Non può dolersi della celebrazione della fase istruttoria e della conseguente liquidazione e regolamentazione delle spese secondo il principio di soccombenza anche per tale fase la parte processuale che, non aderendo all'eccezione di incompetenza ex adverso formulata e mantenendo inalterata, sino alla precisazione delle conclusioni, le conclusioni rassegnate in fase introduttiva e la contestazione dell'eccezione preliminare di incompetenza, abbia in tal modo sollecitato la celebrazione della fase istruttoria avanti al giudice successivamente dichiaratosi incompetente [nella specie, opposizione a decreto ingiuntivo per compensi di amministratore, accolta per la clausola statutaria che devolve ad arbitro unico le controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci]; la definizione, nelle more, di un diverso giudizio promosso dal creditore pignoratizio del credito azionato non determina cessazione della materia del contendere e non giustifica la compensazione delle spese.

Una volta eccepita l’incompetenza per la devoluzione della controversia ad arbitri, il giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo non può emettere provvedimenti diversi dalla declinatoria di competenza, e deve quindi negare tanto la provvisoria esecuzione del decreto quanto l’ordinanza ex art. 186-ter c.p.c. sulla parte non contestata del credito.

In difetto di espressa volontà contraria, la clausola compromissoria che devolve agli arbitri le controversie sull’interpretazione o applicazione del contratto deve essere interpretata in senso estensivo, ricomprendendo tutte le controversie aventi causa petendi nel rapporto, anche se insorte a distanza di tempo dalla sua esecuzione, ed è opponibile agli eredi del contraente originario senza necessità di specifica accettazione. Ne consegue che, in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, il giudice ordinario deve dichiarare la nullità o revocare il decreto e rimettere la controversia alla cognizione arbitrale [nella specie, clausola contenuta in un contratto di associazione in partecipazione relativo a una farmacia, invocata dall’associante contro gli eredi dell’associato che avevano ottenuto decreto ingiuntivo per la consegna dei rendiconti]. La presenza della clausola compromissoria non impedisce di ottenere il decreto ingiuntivo, poiché il procedimento arbitrale non contempla provvedimenti inaudita altera parte, ma l’improponibilità della domanda, da sollevare su eccezione di parte e non rilevabile d’ufficio, può essere fatta valere in sede di opposizione.

La sentenza con cui il giudice dell’opposizione dichiara la nullità del decreto ingiuntivo per l’esistenza della clausola compromissoria definisce il giudizio di opposizione, esaurendo la competenza funzionale del giudice, che non può rimettere la causa agli arbitri; l’eventuale riproposizione della domanda davanti al collegio arbitrale costituisce un nuovo atto di impulso di un ordinario giudizio di cognizione sulla medesima pretesa già azionata in via monitoria.

La causa sospesa ai sensi dell’art. 297 c.p.c. deve essere riassunta entro tre mesi dal passaggio in giudicato della decisione resa nel giudizio pregiudicante; in difetto di tempestiva riassunzione, il processo si estingue ai sensi dell’art. 307, comma 3, c.p.c.

L’estinzione del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo preclude l’adozione di qualunque provvedimento sul merito del decreto opposto, ivi compresa la sua revoca o la declaratoria di nullità o inefficacia, giacché qualunque accertamento, anche officioso, presuppone la pendenza della causa [nella specie, decreto ingiuntivo emesso sulla base di un lodo che aveva liquidato la quota del socio receduto, con giudizio di opposizione sospeso in attesa della definizione dell’impugnazione del lodo]; non può quindi essere esaminata neppure la tesi secondo cui il decreto sarebbe nullo o tamquam non esset per la sopravvenuta qualificazione dell’arbitrato come rituale, che avrebbe imposto l’exequatur del lodo in luogo del ricorso monitorio.

Attengono a diritti indisponibili, come tali non compromettibili in arbitri ai sensi dell’art. 806 c.p.c., le controversie relative all’impugnazione di deliberazioni assembleari aventi oggetto illecito o impossibile, alle quali sono equiparate, ai sensi dell’art. 2479-ter c.c., quelle prese in assoluta mancanza di informazione; ne consegue che, ove il socio di s.r.l. impugni la delibera di approvazione del bilancio e la connessa delibera di ricapitalizzazione ex art. 2482-ter c.c. lamentando la mancata informazione e la mancata convocazione, la controversia è sottratta alla competenza arbitrale anche in presenza di una clausola compromissoria statutaria. L’area della compromettibilità coincide con quella della disponibilità dei diritti, da commisurare al diritto oggetto della controversia e non alle questioni che gli arbitri devono risolvere incidenter tantum, e l’inderogabilità o imperatività della norma che regola il diritto non rende automaticamente quest’ultimo indisponibile.

Il socio che abbia cessato di essere tale può impugnare una deliberazione assembleare adottata al tempo in cui era ancora socio e titolare di un diritto attuale leso dalla deliberazione stessa; la legittimazione non viene meno quando la perdita della qualità di socio sia dipesa dalla mancata adesione all’operazione di ricapitalizzazione per perdite, ove tale scelta sia stata determinata dalla mancanza di chiarezza, veridicità e correttezza del bilancio la cui approvazione è oggetto dell’impugnazione.

L’eccezione di arbitrato, rituale o irrituale, sollevata dinanzi al giudice ordinario attiene al merito e non alla giurisdizione o alla competenza, poiché l’effetto della clausola compromissoria consiste nella rinuncia alla giurisdizione e all’azione giudiziaria. La decisione del giudice sull’eccezione di compromesso costituisce pertanto pronuncia su una questione preliminare di merito, concernente la validità o l’interpretazione della clausola compromissoria, ed è suscettibile di passare in giudicato ove non impugnata.

La successiva pronuncia degli arbitri irrituali che dichiari la nullità della clausola compromissoria non è idonea a rimuovere il giudicato formatosi sulla precedente statuizione del giudice ordinario circa la validità della clausola, né può essere qualificata come manifestazione della volontà dei soci, non disponendo gli arbitri di un potere rappresentativo sul contratto sociale eccedente la controversia loro deferita.

Va esclusa la compromettibilità in arbitri delle controversie aventi ad oggetto l’impugnazione delle delibere di approvazione del bilancio di esercizio per violazione delle norme dirette a garantirne la chiarezza e la precisione. Le norme che stabiliscono i predetti principi non solo sono norme imperative, ma trascendono l’interesse del singolo, essendo dettate a tutela, oltre che dell’interesse di ciascun socio ad essere informato dell’andamento della gestione societaria al termine di ogni esercizio, anche dell’affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto, i quali hanno diritto a conoscere l’effettiva situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente. In quanto coinvolgente i predetti interessi, la controversia avente ad oggetto l’impugnazione della delibera di approvazione del bilancio per difetto degl’indicati requisiti attiene pertanto a diritti indisponibili, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 34, primo comma, del d.lgs. n.5 del 2003, non può costituire oggetto di deferimento al giudizio degli arbitri.

Il bilancio e la contabilità devono costituire una rappresentazione chiara e veritiera dei fatti aziendali così come accaduti nel corso dell’attività di impresa, a prescindere dalla loro illegittimità o illiceità, che rilevano eventualmente solo sotto il profilo dell’eventuale responsabilità dell’amministratore per la mala gestio. Non sono, quindi, configurabili come difetto di veridicità e chiarezza le doglianze eventualmente espresse dal socio in relazione ad incongruenze rilevate tra i fatti aziendali annotati e la mancanza o corretta esecuzione di contratti o delibere assembleari che li giustifichino.

Con specifico riferimento alle operazioni con parti correlate, ai sensi dell’art. 2427, comma 1 n. 22 bis c.c., la nota integrativa deve indicare le operazioni realizzate con parti correlate, con precisazione dell’importo, della natura del rapporto e di ogni altra informazione necessaria per la comprensione del bilancio relativamente a tali operazioni, solo allorché le medesime operazioni non siano state concluse a normali condizioni di mercato e non in tutti i casi. Pertanto, è onere del socio che impugna il bilancio per difetto di veridicità, fornire concreti elementi dai quali possa desumersi la ricorrenza delle condizioni richieste dalla legge, ed in particolare che i rapporti con le parti correlate non si sono svolti a “normali condizioni di mercato”, dovendo il socio impugnante fornire adeguata base probatoria all’allegazione dell’illegittimità del bilancio, che si risolve nella sussistenza dei presupposti del suo diritto all’informazione e della relativa violazione.

L’impugnazione della delibera di approvazione del bilancio è una domanda giudiziale diretta a far valere l’invalidità dell’atto, che pone a carico dell’attore l’onere di specifica allegazione dei fatti costitutivi dell’azione e non può essere intesa quale strumento per “indagare” sull’esistenza o meno di operazioni con parti correlate a condizioni fuori mercato, essendo a tal fine previsto dalla legge uno strumento ad hoc, ovvero il potere di ispezione e controllo riconosciuto al socio dall’art. 2476 c.c., autonomamente tutelabile anche in via cautelare.

L’art. 80 cod. proc. civ., che al 1° comma statuisce “l’istanza per la nomina del curatore speciale va proposta al presidente dell’ufficio giudiziario dinnanzi al quale si intende proporre la causa”. L’ultimo inciso consente logicamente di ritenere il potere di nomina del presidente dell’ufficio giudiziario circoscritto all’ipotesi in cui il giudizio di merito ancora non sia stato instaurato ma solo preannunziato.

Allorquando l'esigenza della nomina di un curatore speciale ex art. 78 cod. proc. civ. si manifesti nel corso del giudizio ed in relazione ad esso, la corrispondente istanza deve essere proposta al giudice (monocratico o collegiale nelle ipotesi di cui all'art. 50-bis cod. proc. civ.) della causa, a tanto non ostando la riconducibilità alla giurisdizione volontaria del provvedimento di cui all'art. 80 cod. proc. civ. Se il potere di nomina del curatore speciale è rimesso al giudice della causa di merito pendente, deve ritenersi demandato agli arbitri, allorquando il giudizio già penda dinnanzi agli stessi.

L’omessa nomina del curatore speciale nel caso di conflitto d’interesse costituisce un vizio di costituzione del rapporto processuale a cui consegue la nullità dell’intero giudizio, rilevabile in ogni stato e grado del processo, per violazione del principio del contraddittorio e, più in particolare, della garanzia del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost.

Il provvedimento di nomina del curatore speciale costituisce un subprocedimento di volontaria giurisdizione che si traduce in un atto sempre modificabile e revocabile dal giudice che lo ha emesso, che non passa in giudicato e non assume una stabilità idonea ad integrare la nozione di definitività. Il provvedimento di nomina del curatore speciale
di cui all’art. 78 c.p.c. è diretto non già ad attribuire o negare un bene della vita, ma ad assicurare la rappresentanza processuale tanto al soggetto che ne sia privo, quanto al rappresentato che si trovi in conflitto di interessi col rappresentante; ha pertanto una funzione meramente strumentale ai fini del singolo processo (e quindi nel caso in cui il giudizio sia già iniziato non può non essere deciso dal Giudice che procede e quindi dall’arbitro in caso di pendenza del giudizio arbitrale) ed è sempre revocabile e modificabile ad opera di chi lo ha pronunciato.

Sono compromettibili in arbitri, ai sensi dell’art. 806 c.p.c. e dell’art. 838‑bis c.p.c., le controversie tra i soci (e tra soci e società) aventi ad oggetto l’accertamento delle cause di scioglimento di una società di capitali ex art. 2484 c.c., quando lo statuto preveda una clausola compromissoria per “tutte le controversie aventi ad oggetto rapporti sociali”, atteso che il diritto/potere di sciogliere o proseguire la società è disponibile, stando tutto in capo ai soci che ne dispongono come meglio ritengono, salvo il limite dell’ abuso.

In materia di scioglimento di una società di capitali ex art. 2484 c.c., nessun “diritto ad esistere” è riconosciuto alla società, il cui interesse, in questi casi, non trova autonoma protezione e versa dunque in stato di piena soggezione rispetto alla volontà dei soci, immediatamente imputata alla società stessa senza condizioni e limitazioni o presupposti protettivi. Trova allora senz’altro conferma il tradizionale insegnamento secondo cui, rispetto al suo scioglimento, la società non esprime un interesse proprio in conflitto con quello dei soci. La società è invece titolare di un dovere di accertamento in merito alla sussistenza delle condizioni del proprio scioglimento. Tale dovere comprende il diritto della società di interloquire in azioni di accertamento intentate dai soci. Da ciò discende, per un verso, la legittimazione passiva della società rispetto alle domande attoree e, per altro verso, la posizione della società in tali azioni di cognizione quale parte litisconsorte necessaria, non potendosi prescindere dalla presenza nel processo dell’ente gravato del dovere di accertamento della sussistenza delle condizioni previste dalla legge per la prosecuzione della sua attività, con la conseguenza che la decisione eventualmente pronunciata in sua assenza è inutiliter data. Ciò vale nel processo di cognizione in cui l’accertamento assume valenza di giudicato, non in sede di volontaria giurisdizione.

Quando la società è litisconsorte necessaria in una controversia devoluta agli arbitri in forza di clausola statutaria ma non abbia eccepito l’incompetenza nel processo già iniziato avanti il giudice ordinario, l’accoglimento dell’eccezione di arbitrato proposta da altra parte determina la traslazione avanti agli arbitri anche della controversia con la società. Ciò in quanto la società è da un lato vincolata dalla clausola compromissoria presente nel suo stesso statuto, dall’altro perché nell’arbitrato societario si realizza ipso iure, ex art. 838-bis, comma I, c.p.c., l’ipotesi di cui al primo comma dell’art. 816-quater c.p.c., sicché l’arbitrato è procedibile anche in caso di litisconsorzio necessario ed è ipotizzabile l’integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c..

Il principio dell'autonomia della clausola compromissoria rispetto al negozio in cui è stata inserita ne comporta l'estensione alle sole cause di invalidità di questo, purché ad esso non esterne, mentre ne esclude l'ultrattività in ordine ai rapporti derivanti da contratti successivi, neppure indirettamente menzionati nella clausola stessa e di cui il precedente negozio costituisca ormai soltanto un mero antecedente storico. Conseguentemente, la clausola compromissoria contenuta in un patto di associazione in partecipazione non trova applicazione in riferimento alla lite concernente l'adempimento di una successiva transazione che abbia regolato rapporti intercorsi tra le parti che traevano origine anche, ma non solo, da quelli afferenti all'associazione in partecipazione, a prescindere dal carattere non novativo dell'accordo transattivo.

La clausola compromissoria deve essere interpretata restrittivamente.

In presenza di una clausola compromissoria statutaria che devolva ad arbitrato irrituale le controversie tra soci e società aventi ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale, la domanda di ripetizione di indebito proposta dal socio per la restituzione di somme versate in occasione di un aumento di capitale sociale è improponibile davanti al giudice ordinario. Trattandosi di controversia concernente posizioni patrimoniali disponibili e non l'acquisto o la perdita dello status socii, l'eccezione di arbitrato comporta la revoca del decreto ingiuntivo eventualmente emesso e la devoluzione della lite alla cognizione degli arbitri

La clausola compromissoria contenuta nello statuto sociale che non attribuisce a soggetto terzo il potere di nomina degli arbitri è nulla, in quanto viola la previsione che impone la nomina di tutti gli arbitri da parte di soggetto estraneo alla società, ai sensi dell’art. 838-bis c.p.c. (e, in precedenza, art. 34, D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5). Tale nullità è rilevabile d’ufficio ed è a tal fine irrilevante la natura rituale o irrituale dell’arbitrato e l’approvazione dello statuto in data anteriore all’entrata in vigore del menzionato art. 34. In ogni caso, una siffatta clausola statutaria – che nulla dispone in relazione alle controversie di cui siano parti gli eredi dei soci – non è opponibile agli eredi del socio defunto, in assenza di deduzione circa l’assunzione, da parte loro, della qualità di socio.
Le cause relative a finanziamenti dei soci di s.r.l. rientrano nella competenza delle Sezioni specializzate in materia di impresa, ai sensi dell’art. 3, comma 2, lett. a), D.Lgs. 27 giugno 2003, n. 168, in quanto tali finanziamenti sono sottratti alle comuni regole di diritto civile e ascritte alla speciale disciplina di cui all’art. 2467 c.c.. Tale principio appare estensibile all’erede del socio, quale successore a titolo universale nel diritto di credito alla restituzione della somma finanziata vantato dal de cuius, tenuto conto che l’art. 3, D.Lgs. n. 168/2003 cit. dà rilievo al profilo oggettivo del rapporto societario.

Nel vigente ordinamento, in linea generale, la tutela cautelare può essere richiesta agli arbitri, come confermato dalla riformulazione dell’art. 818 c.p.c. Tuttavia, la cognizione cautelare degli arbitri può avere luogo solo qualora sia già intervenuta la nomina degli stessi, residuando invece la competenza del giudice ordinario a conoscere delle istanze d’urgenza proposte sino a quel momento. Ciò risponde all’esigenza di assicurare la tutela del diritto costituzionale di difesa in tutte le fasi della controversia e di evitare il vuoto di tutela che si verificherebbe nel lasso temporale fra il momento della proposizione della domanda d’arbitrato e la formazione dell’organo arbitrale.

Il periculum in mora, ai fini della concessione di un provvedimento ex art. 671 c.p.c., si ravvisa quando vi sia un reale pericolo di dispersione della garanzia del credito. Il pregiudizio può essere desunto, in via alternativa e non necessariamente coesistente, sia da elementi oggettivi che da elementi soggettivi. In relazione al primo aspetto, l’insufficienza patrimoniale non legittima, in sé, l’adozione del sequestro conservativo, dal momento che è necessario che ricorra un concreto timore di un avvenimento o di un mutamento che riguardi la composizione del patrimonio stesso. Quanto invece al profilo soggettivo, lo stesso può essere evinto da un comportamento del debitore, posto in essere prima del processo o durante lo stesso, tale da lasciar presumere che egli, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale deprezzamento del suo patrimonio, sottraendolo all’esecuzione forzata.