L’eccezione di compromesso ha carattere processuale e integra una questione di competenza, la quale - giusta quanto stabilito dall’art. 38, comma 1, cod. proc. civ. - deve essere sollevata dalla parte, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata.

In caso di eccezione di competenza arbitrale, non trova applicazione la regola dell’art. 38, comma 2, cod. proc. civ., relativa all’adesione delle parti all’indicazione del giudice territorialmente competente. Tale norma, infatti, presuppone che la scelta del giudice rientri integralmente nella disponibilità delle parti, circostanza che non ricorre in materia di competenza arbitrale (la quale incontra dei limite oggettivi, quali quelli derivanti dall’arbitrabilità della lite).

In applicazione dell’art. 819-ter, comma 2, cod. proc. civ. (come integrato dalla sentenza additiva della Corte Costituzionale n. 223 del 2013), in caso di pronuncia del giudice ordinario di diniego della propria competenza in favore di quella dell’arbitro (o anche nell’ipotesi inversa), trova applicazione la “translatio iudicii” di cui all’art. 50 cod. proc. civ., con la conseguenza che nel giudizio proseguito davanti al giudice competente devono ritenersi salvi gli effetti sostanziali e processuali dell’originaria domanda.

Le controversie relative all’impugnazione di deliberazioni societarie aventi oggetto illecito o impossibile, le quali danno luogo a nullità rilevabili anche d’ufficio dal giudice, attengono a diritti indisponibili e, come tali, non sono compromettibili in arbitri ex art. 806 cod. proc. civ.

Ai sensi dell’articolo 806 c.p.c., sono arbitrabili le cause che abbiano ad oggetto diritti disponibili e ai sensi del secondo comma dell’articolo 1966 c.c., la transazione è nulla se i diritti oggetto di transazione, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti. Ne consegue che, se non vi è disponibilità, non vi è né arbitrabilità né transigibilità. Pertanto, sia l’arbitrabilità che la transigibilità derivano il loro limite non l’una dall’altra ma dalla disponibilità dei diritti: non si ha arbitrabilità se non si hanno diritti disponibili; non si ha transigibilità se non si hanno diritti disponibili. Posto il generale limite della presenza di posizioni disponibili, il legislatore può porre ulteriori e autonomi limiti all’arbitrabilità e alla transigibilità, non coincidenti tra loro, limitando dunque arbitrabilità e transigibilità in modo diverso. Ne consegue che l’esistenza di limiti alla transigibilità delle controversie societarie ex art. 2393-bis c.c. non esclude anche la loro generale compromissione in arbitri come regola generale.

La clausola compromissoria contenuta nello statuto di un consorzio e formulata con ampio tenore testuale nel senso di devolvere al giudizio degli arbitri qualunque controversia tra soci o soci e società va interpretata nel senso di ascrivere alla competenza arbitrale tutte le controversie che si riferiscono a pretese aventi la "causa petendi" nel contratto cui detta clausola è annessa e, quindi, va ricompresa nella competenza arbitrale l'azione volta a far valere crediti derivanti dal recesso della società consorziata, trattandosi di diritti inerenti i rapporti tra la società e i soci e attinenti proprio all’esecuzione della disciplina statutaria. La presenza della clausola statutaria non eslcude, però, la competenza del giudice ordinario ad emettere un decreto ingiuntivo, laddove però, in sede di opposizione, il debitore ingiunto eccepisca la competenza arbitrale, il giudice ordinario deve rimettere la controversa agli arbitri

La disciplina dell’arbitrato societario è stata introdotta dagli art. 34 e ss. del D. Lgs. 5/2003 come modello speciale rispetto all’arbitrato di diritto comune. Specialità che il legislatore ha individuato sia dal punto di vista formale, stabilendo che la devoluzione delle controversie all’arbitrato societario debba essere previsto da una clausola compromissoria contenuta nell’atto costitutivo, sia da un punto di vista soggettivo, essendo tale strumento indirizzato esclusivamente alle società “ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’art. 2325- bis”. Oggetto di arbitrato possono essere, però, solo diritti disponibili relativi al rapporto sociale la definizione dei quali è stata a lungo oggetto di dibattito interpretativo sino a giungere a definirli come quei diritti che non coinvolgono interessi di più ampia portata rispetto a quelli delle parti in causa. In altri termini, per quanto di interesse, non possono essere oggetto di clausola compromissoria quei diritti che coesistono con un interesse pubblico che si sovrappone con l’interesse del titolare di quel diritto. Pertanto, alla luce della definizione di disponibilità nei termini sopra evidenziati, non possono considerarsi diritti "indisponibili" quelli relativi al rimborso dei finanziamenti soci: il regime di postergazione comporta la non esigibilità, che deve essere distinta dalla indisponibilità giuridica. La circostanza che clausola compromissoria sia stata introdotta successivamente al decesso di un socio, non incide sulla sua applicazione, anche ove parti in causa sia gli eredi del socio defunto. Infine, in mancanza di espressa volontà di segno contrario, il vincolo compromissorio deve essere esteso a tutte le controversie anche antecedenti al momento della sua introduzione.

La previsione dello statuto sociale che impone un tentativo di conciliazione prima dell’avvio di un’azione giudiziaria o arbitrale non determina l’improcedibilità della domanda ove la clausola stessa non preveda espressamente alcuna sanzione per la sua inosservanza, posto che tutte le disposizioni che condizionano il diritto di agire in giudizio devono ritenersi di stretta interpretazione.

La clausola compromissoria che devolve agli arbitri “tutte le controversie inerenti ai rapporti sociali” trova applicazione anche in relazione all’impugnazione della delibera di esclusione del socio e alle domande riconvenzionali connesse, trattandosi di diritti disponibili.

La clausola compromissoria contenuta nello statuto sociale va interpretata secondo la logica statutaria complessiva, sicché una divergenza letterale tra disposizioni non è sufficiente a escludere la competenza arbitrale ove non emerga una volontà espressa di sottrarre la fattispecie alla disciplina generale prevedente l’arbitrato per tutte le controversie inerenti ai rapporti sociali [l’attore invocava la nullità della clausola compromissoria in ragione della apparente divergenza tra l’art. 11 dello statuto, ove una formulazione in termini facoltativi, e l’art. 37, ove si prevedeva invece un obbligo di procedere ad un tentativo di conciliazione].

La clausola compromissoria non è incompatibile con la struttura del procedimento arbitrale per il fatto del termine perentorio di cui all’art. 2287 c.c. entro il quale il socio escluso dalla società può far opposizione, dal momento che per osservare tale termine decadenziale è sufficiente promuovere tempestivamente l’arbitrato, notificando la domanda di arbitrato, mentre la costituzione dell’organo giudicante può completarsi anche successivamente.

In presenza di clausole nello statuto sociale che richiedano l'esperimento di un tentativo di conciliazione o compromesso prima dell'esercizio di azioni con riferimento a controversie che dovessero insorgere tra i soci, i loro eredi ed aventi causa relativa al contratto di società, sono soggette a tale procedimento preventivo anche le domande di rideterminazione delle quote di partecipazione alla società e di accertamento della sussistenza di un credito del socio pretermesso rispetto agli altri soci per utili da questi ultimi percepiti in eccedenza rispetto alla quota e di risarcimento del danno.

In presenza di domande riconvenzionali che esulano dall'oggetto del tentativo di conciliazione come previsto dallo statuto, comunque, il giudice deve declinare la propria competenza in favore degli arbitri, perché non è possibile ipotizzare che una parte del rapporto (quella tra i soci) possa essere accertata in sede arbitrale e un’altra (quella estranea alla clausola arbitrale) avanti questo Tribunale e perché il socio che subisce tali domande riconvenzionali ha diritto a sollevare l'eccezione di compromesso anche su tali domande là dove l’accoglimento di tali domande incida anche sulla posizione degli altri soci e posto che non è configurabile un interesse della società di persone distinto e diverso dalla sommatoria degli interessi dei singoli soci che ne fanno parte, stante la centralità che nelle società di persone assume il sodalizio personale.

L’art. 808 quater c.p.c. enuncia il principio secondo cui, nell’ipotesi di dubbio interpretativo in merito al perimetro applicativo di una clausola compromissoria contenuta nello statuto societario, la convenzione d'arbitrato va interpretata estensivamente, nel senso che la competenza degli arbitri deve intendersi estesa a tutte le controversie riferite alle pretese aventi la causa petendi nel contratto cui è annessa la clausola, comprese le questioni attinenti all’interpretazione del contratto.

I diritti sottesi allo scioglimento ed alla liquidazione di una società di capitali, essendo posti a presidio di interessi generali, hanno natura indisponibile; ne deriva che l’atto di nomina del liquidatore, essendo un atto organizzativo che ugualmente attiene ad interessi superindividuali della società, non è suscettibile di arbitrato.

]Nel caso di specie, il Tribunale di Napoli ha dichiarato la propria competenza in ordine al procedimento di volontaria giurisdizione instaurato dai soci con ricorso proposto ex art. 2487, II co., c.c., ritenendo non evocabile la competenza arbitrale nel procedimento de quo anche in considerazione della genericità della formulazione della clausola compromissoria inserita nello statuto, riferita soltanto agli eventuali diritti controversi tra i soci e la società e non anche agli eventuali procedimenti instaurati].

La controversia relativa all’azione sociale di responsabilità è compromettibile in arbitri, in quanto concernente diritti patrimoniali disponibili all'interno di un rapporto di natura contrattuale, come si desume dal fatto che detta azione possa costituire oggetto di rinuncia e transazione ex art. 2393 cc e 2476 co 5 cc.Inoltre, se è pur vero che l'art. 2476, comma 3, c.c. riconosce al socio una legittimazione individuale alla proposizione dell'azione sociale di responsabilità, si tratta, tuttavia, di una legittimazione straordinaria riconducibile alla figura della sostituzione processuale contemplata dall'art. 81 c.p.c, che ha natura derivativa rispetto a quella della società (che a sua volta è legittimata a promuovere l’azione ancorché ciò non sia normativamente previsto), come è confermato dalle disposizioni in merito al diritto dei soci che agiscono al rimborso delle spese di lite (art. 2476, quarto comma, cod. civ.) e da quelle concernenti la riserva alla società del potere di rinunciare o di transigere l'azione (art. 2476, quinto comma, cod. civ.), nonché in generale dalla considerazione che, in ogni caso, del risultato dell'azione - proposta dal socio quale sostituto processuale della società — si giova esclusivamente il patrimonio sociale. Tanto che, ove venga esercitata l’azione individuale da parte del socio di s.r.l., sussiste litisconsorzio necessario con la società medesima, posto che l'eventuale condanna dell'amministratore refluisce unicamente nel patrimonio sociale, e potendo solo la società (non il socio) rinunciare all'azione e transigerla. In ragione di ciò, ancorché l’azione venga esercitata individualmente dal socio di s.r.l., quella che viene in rilievo, sotto il profilo sostanziale, è una controversia tra società ed amministratori, che legittima l’applicazione della clausola compromissoria.

Le società, fatta eccezione per quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell'art. 2325-bis c.c., possono prevedere, negli atti costitutivi, mediante clausole compromissorie, la devoluzione ad arbitri di alcune, ovvero, di tutte le controversie insorgenti tra i soci, ovvero, tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale e, per le quali, la legge non preveda l’intervento obbligatorio del pubblico ministero.

Da tale previsione esulano le controversie che hanno ad oggetto interessi della società o che concernono la violazione di norme poste a tutela dell'interesse collettivo dei soci o dei terzi, nonché le controversie relative a interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell'ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte.

Inoltre sono relative a diritti indisponibili e, come tali, non compromettibili in arbitri ex art. 806 c. p. c., le controversie relative all'impugnazione di deliberazioni assembleari di società aventi oggetto illecito o impossibile, cui sono equiparate, ai sensi dell'art. 2479 ter cod. civ., quelle prese in assoluta assenza di informazione.

Ai fini della delimitazione dell'ambito di competenza arbitrale, il concetto di indisponibilità dei diritti deve ritenersi comprensivo di tutte le situazioni sostanziali sottratte alla regolamentazione dell'autonomia privata, ovvero, disciplinate da un regime legale che escluda qualsiasi potere di disposizione delle parti, nel senso che esse non possano derogarvi, rinunciarvi o, comunque, modificarlo.

Da quanto sopra esposto, deriva la possibilità di devolvere alla cognizione arbitrale le controversie in tema di azione di responsabilità nei confronti di amministratori della compagine sociale, in quanto l’azione di responsabilità, anche se posta a tutela di un interesse collettivo, concerne diritti patrimoniali disponibili all’interno di un rapporto di natura contrattuale e l’esercizio dell’azione, in una sede diversa da quella giurisdizionale – qual è il collegio arbitrale – costituisce una modalità alternativa di accertamento delle pretese risarcitorie che non può in alcun modo essere configurata come rinuncia all’azione né non sottendere i rischi insiti in detta rinuncia, ovvero, nelle transazioni preventive e generiche.

Se è vero che il giudice ordinario è sempre competente ad emettere decreto ingiuntivo nonostante l'esistenza di una clausola compromissoria prevista nel contratto dal quale abbia origine il rapporto creditorio dedotto in giudizio, tuttavia, quando sia stata proposta opposizione al decreto ingiuntivo si instaura il normale procedimento di cognizione e, se il debitore eccepisce la competenza arbitrale, si verificano, a seguito della contestazione, i presupposti fissati nel compromesso e, conseguentemente, viene a cessare la competenza del giudice precedentemente adito, il quale deve revocare il decreto ingiuntivo e rinviare le parti davanti al collegio arbitrale ovvero all'arbitro unico, secondo i casi.

Poiché l’eccezione di arbitrato non è rilevabile d’ufficio e l’improponibilità della domanda in conseguenza di una clausola compromissoria è subordinata all’eccezione di parte, la presenza di una clausola compromissoria non osta alla proposizione della domanda monitoria, ferma restando la facoltà della parte intimata di sollevare la relativa eccezione in sede di opposizione a decreto ingiuntivo.

É pienamente ammissibile la tutela cautelare in corso di causa, pur in presenza nello statuto di una società di capitali di clausola arbitrale, dal momento che non si può certo far discendere dalla mera presenza di una clausola compromissoria (attivabile in sede giudizialmente solo a seguito di eccezione proposta nei termini) l’attribuzione in capo agli arbitri di un potere di sospensiva cautelare in via esclusiva. Il legislatore dell’ultima riforma ha chiarito che, in presenza di una clausola compromissoria, prima dell’accettazione dell’arbitro unico o della costituzione del collegio arbitrale, la domanda cautelare si propone al Giudice competente ai sensi dell'art. 818, ultimo comma, c.p.c.. Al fine di evitare “vuoti” di tutela in via d’urgenza, è la legge stessa che consente l’intervento cautelare dell’autorità giudiziaria ordinaria, anche in presenza di una clausola compromissoria, legittimata ad intervenire fino al momento in si è costituito (su richiesta di parte) l’organo arbitrale indicato dallo statuto.

Nel caso d’impugnazioni di delibere, il Giudice competente è quello designato per la trattazione della causa di merito, in base a quanto disposto dall’art. 2378, quarto comma, c.c. che espressamente richiede che l’impugnate, qualora intenda chiedere la sospensione dell’esecuzione della delibera, deve depositare il ricorso contestualmente all’iscrizione a ruolo dell’atto di citazione.

É ben vero che ora il nuovo testo dell’ottavo comma dell’art. 669-octies c.p.c. prevede espressamente che l’estinzione del giudizio di merito non determina l’inefficacia dei provvedimenti cautelari di sospensione dell’efficacia delle delibere assunte da qualunque organo di società, tuttavia non è corretto far discendere da tale disposizione l’inammissibilità della domanda cautelare di sospensione in tutti i casi in cui sia efficace inter partes una clausola compromissoria e sia stata eccepita dall’altra parte l’incompetenza del Tribunale ordinario.

Non è compromettibile in arbitri la controversia relativa alla validità della delibera di impugnazione del bilancio atteso che le norme dirette a garantire la chiarezza e la precisione del bilancio di esercizio sono inderogabili in quanto la loro violazione determina una reazione dell'ordinamento a prescindere dalla condotta delle parti e rende illecita la delibera di approvazione e, quindi, nulla. Tali norme, infatti, non solo sono imperative, ma contengono principi dettati a tutela, oltre che dall'interesse dei singoli soci ad essere informati dell'andamento della gestione societaria al termine di ogni esercizio, anche dell'affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto, i quali hanno diritto a conoscere l'effettiva situazione patrimoniale e finanziaria dell'ente.