L'aumento del capitale sociale si realizza in forza di un contratto avente natura consensuale derivante dalle convergenti manifestazioni di volontà della società e dei sottoscrittori. La sottoscrizione dell’aumento di capitale sociale si configura quale adesione da parte del socio (o del terzo, ove previsto) per la quota di propria spettanza alla decisione di aumentare il capitale sociale, alle condizioni e nei termini stabiliti dalla decisione medesima. Tale adesione costituisce accettazione della proposta irrevocabile (la decisione societaria), secondo lo schema dell’opzione di cui all’art. 1331 c.c. In assenza di formalità particolari prescritte dall’ordinamento in merito alle modalità della sottoscrizione, ai fini della sussistenza del negozio è sufficiente che ricorra una manifestazione di volontà inequivoca di sottoscrivere le partecipazioni.

È ammissibile che la sottoscrizione dell'aumento da parte del socio preceda la decisione societaria di aumentare il capitale sociale, assumendo in tal caso la prima il valore di proposta (rispetto alla quale, correlativamente, la delibera assembleare si atteggia in termini di accettazione idonea a perfezionare la fattispecie).

Il socio non è legittimato a far valere le censure finalizzate all’accertamento dell’inefficacia o illegittimità della sottoscrizione dell’aumento di capitale e della relativa esecuzione da parte di altro sottoscrittore, dal momento che egli è terzo estraneo rispetto al rapporto negoziale concluso tra la società e il singolo sottoscrittore.

Non sussiste alterità soggettiva tra il socio-persona fisica e il medesimo socio-imprenditore individuale, pertanto non può essere ritenuta invalida la sottoscrizione di un aumento di capitale effettuata con dichiarazione contenente il riferimento alla sua qualifica imprenditoriale.

Il versamento proveniente da un terzo non rende invalida la sottoscrizione dell’aumento di capitale, dal momento che il versamento attiene alla fase logicamente successiva dell’esecuzione della sottoscrizione ed è ammissibile anche il pagamento effettuato da un terzo.

Nella s.r.l., l’operazione di azzeramento e contestuale ricostituzione del capitale ex art. 2482 ter c.c. non esclude il diritto del socio di esercitare il diritto di opzione ex art. 2481-bis c.c., anche sottoscrivendo parzialmente la quota di aumento a lui spettante, in assenza di espressi limiti legali, statutari o deliberativi. È pertanto illegittimo il diniego societario fondato sull’assunto che il socio di minoranza debba necessariamente partecipare al ripianamento delle perdite in misura pari all’intera quota originaria, non sussistendo un obbligo di rispondere di perdite oltre il capitale di rischio investito. La perdita della qualità di socio, quando costituisce effetto della determinazione contestata, non esclude la legittimazione ad agire.

In sede cautelare, qualora sia esclusa l'operatività in viaa residuale del rimedio del provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., è ammissibile il sequestro giudiziario della partecipazione ex art. 670 n. 1 c.p.c., ricorrendo fumus boni iuris e periculum in mora, con nomina di custode terzo indipendente.

Il sequestro conservativo, come qualsiasi altro provvedimento di natura cautelare, richiede l’esistenza di due requisiti fondanti: il fumus boni iuris ed il periculum in mora. Detti requisiti sono così interpretati dalla prevalente giurisprudenza: - il concetto di “credito” viene ravvisato nel “grado di probabilità e verosimiglianza della pretesa creditoria” (ex plurimis: Cass. civ., 11.3.1987, n. 2523); - quanto al periculum in mora, esso deve essere connotato da elementi tali da rendere il timore di perdere la garanzia del proprio credito “fondato”, per l’esistenza di un pericolo “concreto e attuale”. Gli indici da seguire per la valutazione del pericolo sono di natura oggettiva - con riferimento, ad esempio, alla consistenza del patrimonio in rapporto al credito - ovvero soggettiva - valutando il comportamento processuale o extraprocessuale della parte (Cass., 9.1.1987, n.69; Cass., 13.2.2002, 2081).

Ai sensi dell'art. 2709 c.c., i libri e le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione costituiscono prova contro l'imprenditore, ma la parte che intenda trarne vantaggio non può scinderne il contenuto: ciò vuol dire che le scritture stesse, una volta indicate ed esibite, debbono essere valutate nella loro interezza, quale che sia la parte a cui favore o a cui carico depongono (Cassazione civile sez. I, 06/11/2023, n.30743

In tema di finanziamento dei soci in favore della società, la postergazione disposta dall'art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento sino a quando non sia superata la situazione di difficoltà economico-finanziaria prevista dalla norma (Tribunale Bari sez. IV, 04/08/2021, n.2996).

Secondo l'interpretazione dell'art. 2467 c.c. fatta propria dalla Cassazione, ai fini di valutare l'eventuale postergazione del socio rileva il tempo in cui il finanziamento venne concesso sicché è a tale momento che deve fermarsi la valutazione relativa allo squilibrio patrimoniale della società che riceve il finanziamento (Cass. n. 12994/2019). Del resto, è in questo momento che il socio decide di far fronte al fabbisogno della società a mezzo di finanziamenti e non già a mezzo di capitale di rischio, così ponendo in essere il comportamento che potrebbe porsi in violazione della funzione perseguita dalla norma e consistente nel contrastare la sottocapitalizzazione delle società con l'obiettivo di spostare sui creditori e sui terzi i rischi da continuazione dell'attività in regime di crisi, con aggravamento del dissesto a scapito dei creditori (Cass., n. 12994/2019; n. 3017/2019).

La postergazione di cui all'art. 2467 c.c. ha natura sostanziale, incidendo sull'esecuzione del rapporto negoziale e sulla stessa esigibilità del credito. Conseguentemente, il credito del socio, concesso in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull'ordine di soddisfazione dei crediti (Cassazione civile sez. I, 06/07/2022, n.21422).

I crediti per il rimborso dei finanziamenti effettuati dal socio, da considerare postergati ai sensi dell’art. 2467 c.c., non possono essere compensati con i debiti verso la società poi fallita, stante la inderogabile finalità di protezione dei creditori perseguita dalla disciplina in tema di finanziamento soci.

I finanziamenti erogati dal socio alla società, qualificati come finanziamenti postergati ai sensi dell’art. 2467 c.c., integrano una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto alla restituzione, destinata a permanere sino al superamento della situazione di difficoltà patrimoniale o finanziaria prevista dalla norma.

La restituzione, anche parziale, di tali finanziamenti, ove effettuata in assenza di fallimento della società, non costituisce pagamento indebito, essendo l’obbligo restitutorio previsto dall’art. 2467 c.c. limitato ai rimborsi eseguiti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento.

Le fatture non costituiscono prova in favore di chi le ha emesse. Nel campo civilistico, esse in via generale non sono prova avendo, sempre in via generale, una funzione di richiesta di pagamento.

Le fatture corrispondono alle scritture contabili; nel procedimento monitorio, infatti, la fattura è a calco delle scritture contabili sia di chi emette la fattura, sia di chi la riceve, se questi non afferma di averla rifiutata.

In via generale le fatture non costituiscono prova; tuttavia, proprio fra imprenditori, esse costituiscono prova, in quanto corrispondenti alle scritture contabili. Si tratta della nota norma di cui all’articolo 2710 c.c.; essa è regola recepita dal previgente codice di commercio e prevede un mezzo di prova, avente valore di principio di prova fra imprenditori.

L’articolo 115, comma 1, ultima parte, c.p.c. pretende che le contestazioni abbiano caratteristiche di precisione e specificità. Non è contestazione quella generica o quella in cui ci si limiti a rimettere a parte avversaria l’onere della prova. Pertanto, in assenza di una contestazione specifica, opera il principio di non contestazione.

La ratio dell'art. 2467 c.c. – in presenza di una realtà di sottocapitalizzazione delle s.r.l. nazionali – è quella di evitare che, attraverso il meccanismo del finanziamento, i soci utilizzino questo mezzo, per mettere al riparo dal rischio di impresa il loro capitale; appunto qualificandolo come finanziamento soci, con diritto alla restituzione. In queste situazioni, di squilibrio eccessivo, il finanziamento soci viene in realtà postergato, di fatto con un trattamento analogo al capitale di rischio.

In presenza di perdite, la copertura deve avvenire mediante l’impiego delle riserve secondo un preciso ordine che privilegia le riserve più disponibili e meno vincolate sino a quelle meno disponibili e più vincolate. Devono essere utilizzate prima le riserve facoltative, poi quelle statutarie, indi quelle legali e da ultimo può essere intaccato il capitale. Ne consegue l’illegittimità della delibera di riduzione e ricostituzione del capitale ex art. 2482-ter c.c. adottata senza previo utilizzo delle riserve disponibili idonee a coprire le perdite.

I versamenti del socio in conto capitale, al pari della riserva da sovrapprezzo, non attribuiscono un credito esigibile verso la società, potendo essere restituiti soltanto per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell’eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione ovvero distribuiti con deliberazione dell'assemblea ordinaria, durante la vita sociale, nei casi consentiti, in presenza di riserve distribuibili. I versamenti in conto futuro aumento di capitale sono iscritti in una specifica riserva del patrimonio netto, in attesa di essere imputati a capitale a seguito della delibera di aumento, e sono ripetibili solo se la delibera non intervenga entro il termine convenuto dalle parti o fissato dal giudice, venendo meno la causa giustificatrice dell’attribuzione. Il finanziamento del socio genera un credito verso la società, ma la pretesa di restituzione richiede l’allegazione e la prova dei relativi presupposti, restando comunque soggetta ai limiti derivanti dalla postergazione ex art. 2467 c.c.

Integra grave irregolarità gestoria, rilevante ai fini della revoca giudiziale dell’amministratore ex art. 2476, co. 3, c.c., la condotta ostruzionistica che impedisca o renda di fatto ineffettivo l’esercizio del diritto di controllo del socio, costringendolo ad agire in giudizio per ottenere l’accesso alla documentazione sociale, nonché l’alterazione delle scritture contabili, in quanto comportamenti idonei a compromettere l’affidabilità della gestione e a pregiudicare la società anche sotto il profilo delle spese legali da sostenere.

È invalida la deliberazione assembleare adottata dalla maggioranza quando il voto risulti espressione di abuso di potere, perché esercitato non nell’interesse sociale, ma al fine di ledere gli interessi del socio di minoranza, in violazione del canone generale di buona fede nell’esecuzione del contratto sociale.

La clausola compromissoria statutaria in materia societaria è nulla, ai sensi dell’art. 34, co. 2, d.lgs. 5/2003, se non attribuisce a un soggetto estraneo alla società il potere di nomina di tutti gli arbitri; in tal caso la controversia è devoluta al giudice ordinario.

La violazione dell’art. 2467 c.c. da parte dell’amministratore di una s.r.l. che provvede a rimborsare i finanziamenti effettuati dai soci in un momento di deficit patrimoniale e finanziario della società, in violazione del principio della par condicio creditorum, attesa la natura postergata degli stessi rispetto alla soddisfazione degli altri creditori sociali, integra una violazione dei doveri inerenti alla carica di amministratore nonché la fattispecie delittuosa di bancarotta preferenziale di cui all’art. 216, comma 3, R.D. n. 267/1942.

Il diritto alla restituzione del finanziamento effettuato in qualsiasi forma dal socio di società di capitali non è soggetto alle comuni regole di diritto civile, bensì alla speciale disciplina di cui all'art. 2467, c.c. Invero, l’onere di provare i presupposti della postergazione del rimborso e, quindi, della temporanea inesigibilità del credito derivante dal finanziamento, grava sulla società destinataria della domanda di restituzione; la natura postergata del rimborso costituisce, infatti, un’eccezione in senso lato, rilevabile anche d’ufficio, ma pur sempre condizionata dal rilievo ex actis della situazione di crisi prevista dall’art. 2467, co. II, cod. civ.

Non integra un'ipotesi di abuso di maggioranza la delibera di aumento di capitale sociale approvata con il voto determinante dei soci di maggioranza e da questi sottoscritta mediante compensazione con crediti da finanziamento soci, qualora l'operazione sia sorretta da un apprezzabile interesse sociale, quale il rafforzamento della struttura patrimoniale della società in vista di futuri investimenti o per migliorare l'affidabilità creditizia nei confronti del sistema bancario. La conseguente diluizione della partecipazione dei soci di minoranza, che non abbiano esercitato il proprio diritto d'opzione, costituisce una mera conseguenza della loro scelta e non un danno ingiusto, quando non sia provato che la delibera sia stata assunta al solo scopo di lederne i diritti e in assenza di un reale interesse per la società.

Il socio di società di capitali può pacificamente estinguere il debito assunto con la sottoscrizione dell’aumento di capitale mediante compensazione con un credito vantato nei confronti della società. La conversione del credito, da finanziamento in capitale di rischio, determina un incremento del patrimonio netto della società, sicché l'operazione concorre alla protezione degli interessi dei creditori e non risulta contraria all’interesse della società o dei terzi.

L’annullamento della delibera assembleare per abusivo esercizio del diritto di voto può essere pronunciata in due ipotesi alternative. La prima è quella in cui la decisione non trova alcuna giustificazione nell’interesse della società, essendo piuttosto asservita al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico rispetto a quello sociale. La seconda si realizza quando l'esercizio del diritto di voto è il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci di maggioranza, diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli. La prova dell’abuso incombe sulla parte che assume l’illegittimità della deliberazione, che deve indicare compiutamente i sintomi di illiceità.

La configurabilità della fattispecie tipica di annullabilità della decisione assembleare prevista dall’art. 2479 ter, comma 2, c.c. presuppone che: (i) il socio che esprime il voto determinante sia portatore di un interesse personale o di terzi tale da non poter essere soddisfatto se non con il sacrificio del confliggente interesse della società; (ii) la decisione assunta sia almeno potenzialmente dannosa per la società, non essendo sufficiente la sussistenza della situazione di conflitto.

Non rispetta la best practice della materia il perito che, chiamato ai sensi dell’art. 2465 cod. civ. a stimare i beni oggetto di conferimento [nella fattispecie, titoli di Stato], si limiti alla descrizione dei beni conferiti, all’indicazione dei criteri di valutazione adottati e alla presa d’atto del loro valore, senza alcun approfondimento informativo e senza alcuna valutazione critica [nel caso di specie, non rendendosi nemmeno conto che i beni oggetto di conferimento non erano di titolarità del conferente]. In tal caso, l'esperto risponde in solido con l’organo gestorio delle passività accumulate dalla società costituita con capitale fittizio, che sono destinate a rimanere insoddisfatte per l’assenza di qualsivoglia capienza patrimoniale della medesima società. In particolare, vi è concorso commissivo del perito stimatore, la cui stima è stata posta a base della valutazione del patrimonio sociale in vista della costituzione della società, e quello omissivo dell’organo gestorio, che è tenuto a sindacare la perizia di stima e ad astenersi dalla prosecuzione dell’attività di rischio.