Non rispetta la best practice della materia il perito che, chiamato ai sensi dell’art. 2465 cod. civ. a stimare i beni oggetto di conferimento [nella fattispecie, titoli di Stato], si limiti alla descrizione dei beni conferiti, all’indicazione dei criteri di valutazione adottati e alla presa d’atto del loro valore, senza alcun approfondimento informativo e senza alcuna valutazione critica [nel caso di specie, non rendendosi nemmeno conto che i beni oggetto di conferimento non erano di titolarità del conferente]. In tal caso, l'esperto risponde in solido con l’organo gestorio delle passività accumulate dalla società costituita con capitale fittizio, che sono destinate a rimanere insoddisfatte per l’assenza di qualsivoglia capienza patrimoniale della medesima società. In particolare, vi è concorso commissivo del perito stimatore, la cui stima è stata posta a base della valutazione del patrimonio sociale in vista della costituzione della società, e quello omissivo dell’organo gestorio, che è tenuto a sindacare la perizia di stima e ad astenersi dalla prosecuzione dell’attività di rischio.

L'erogazione di somme che, a vario titolo, i soci effettuano alle società da loro partecipate, può avvenire a titolo di mutuo oppure di apporto del socio al patrimonio della società. La qualificazione, nell'uno o nell'altro senso, dipende dall'esame della volontà negoziale delle parti, e la relativa prova deve trarsi dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi.  In mancanza di una chiara manifestazione di volontà delle parti, si deve avere riguardo alla qualificazione che i versamenti hanno ricevuto nel bilancio, da reputarsi determinante per stabilire se si tratti di finanziamento o di conferimento, in considerazione della soggezione del bilancio all'approvazione dei soci, senza che assuma rilevanza alcuna la circostanza che i versamenti non abbiano dato luogo a pretese restitutorie da parte dei soci, trattandosi di una scelta che, in quanto successiva all'effettuazione delle predette operazioni e comunque revocabile in qualsiasi momento, non appare di per sé sintomatica dell'intento di rinunciare definitivamente al rimborso delle erogazioni compiute.

L'organo amministrativo non può arbitrariamente appostare in bilancio tali dazioni, né mutare la voce relativa successivamente alla iscrizione originaria, dovendo quest'ultima rispecchiare l'effettiva natura e la causa concreta delle medesime.

I versamenti dei soci possono consistere o in veri e propri finanziamenti, cioè prestiti o mutui alla società, che si caratterizzano per il fatto che i soci non rinunciano alla restituzione delle relative somme, alla scadenza dei relativi contratti, e che non hanno una destinazione definitiva vincolata al fine della ricostruzione o dell'aumento del capitale sociale; oppure in conferimenti (od apporti), che si caratterizzano per il fatto che i soci rinunciano a pretenderne la restituzione e così rimangono definitivamente acquisiti al patrimonio della società, dando luogo alla costituzione di riserve.

L’accoglimento della domanda con la quale il socio di una società di capitali chieda la condanna della stessa a restituirgli le somme da lui in precedenza versate richiede la prova - di cui è onerato il socio che chiede la restituzione - che detto versamento sia stato eseguito per un titolo che giustifichi la pretesa di restituzione. Tale prova deve essere tratta non tanto dalla denominazione con la quale il versamento è stato registrato nelle scritture contabili della società o nelle causali dei versamenti, quanto soprattutto dal modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. Solo ove manchi una chiara manifestazione di volontà, la qualificazione dell’erogazione può essere desunta dalla terminologia adottata nel bilancio.

Costituisce questione di interpretazione della volontà negoziale delle parti stabilire se l'indicato versamento tragga origine da un rapporto di mutuo o se invece esso sia stato effettuato a titolo di apporto del socio al patrimonio di rischio dell'impresa collettiva.

Ai fini della qualificazione quale finanziamento ovvero altro titolo rileva non tanto la denominazione con la quale il versamento è stato registrato nelle scritture contabili della società o nelle causali dei versamenti, quanto soprattutto il modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. Solo ove manchi una chiara manifestazione di volontà, la qualificazione dell’erogazione può essere desunta dalla terminologia adottata nel bilancio. Costituisce, dunque, questione di interpretazione della volontà negoziale delle parti stabilire se l'indicato versamento tragga origine da un rapporto di mutuo o se invece esso sia stato effettuato a titolo di apporto del socio al patrimonio di rischio dell'impresa collettiva.

Le pretese restitutorie dei soci finanziatori devono ritenersi subordinate al preventivo soddisfacimento dei creditori sociali, nel caso in cui, con riferimento all’epoca dei versamenti, risultava un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto ovvero la situazione finanziaria della società avrebbe richiesto un conferimento da parte dei soci.

Nell’azione di responsabilità proposta dal socio nei confronti del liquidatore, con cui si richiede il risarcimento del danno per avere questi restituito finanziamenti in violazione dell’art. 2467 c.c., incombe sull’attore l’onere di allegare e provare la natura postergata dei finanziamenti medesimi: la postergazione opera esclusivamente per i finanziamenti eseguiti dai soci in un momento in cui la società aveva un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure si trovava in una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.
L’ambito di applicazione soggettiva degli artt. 2491, 2626 e 2633 c.c. non opera laddove il soggetto beneficiario delle operazioni vietate non rivesta la qualità di socio al tempo delle stesse.

La regola di cui all’art. 2467 c.c., relativa alla postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci effettuati in luogo di conferimenti necessari, si applica, per identità di ratio, anche alle altre società di capitali. La regola della postergazione deve pertanto applicarsi anche ai finanziamenti effettuati dai soci di S.p.A., quando le condizioni della società siano loro note in ragione del particolare assetto dell’ente, ovvero per la posizione concretamente rivestita dal singolo socio.

La delibera dell'assemblea dei soci che decide il versamento a titolo di finanziamento da parte dei soci con la finalità di estinguere passività sociali può essere vincolante esclusivamente per i soci che l’hanno votata e non per quelli che non hanno contribuito a deliberarla, atteso che il socio di capitali non può essere obbligato, senza il suo consenso, a partecipare alle perdite con capitale ulteriore rispetto a quello di rischio versato per l’acquisto della quota di capitale sociale.
Le deliberazioni volte a rendere effettive le compensazioni tra debiti sociali e crediti del socio iscritti in bilancio sono nulle per violazione dell’art.2476 c.c., in ragione della non compensabilità del credito verso il socio con il debito verso quest’ultimo per finanziamenti effettuati in forma diversa da quella del deposito a titolo di capitale di rischio.

Perché si possa applicare il regime della postergazione le condizioni di cui all’articolo 2467 devono sussistere al momento in cui vengono posti in essere gli atti costitutivi del finanziamento – o comunque dell’operazione generativa di credito del socio.

I finanziamenti dei soci nelle s.r.l. trovano la loro disciplina nell’art. 2467 c.c. che nulla statuisce in merito alla necessità di una delibera assembleare per il loro rimborso. Con l’art. 2467 c.c. il legislatore ha inteso introdurre un sistema di contrappesi, volto a scongiurare operazioni di ricapitalizzazione societaria in contrasto con il principio della par condicio creditorum, prevedendo, al comma 1, la postergazione dei crediti da finanziamenti concessi dai soci in favore della società. La condizione di inesigibilità del credito può essere eccepita al socio finanziatore solo qualora il finanziamento sia stato erogato e il rimborso richiesto in presenza di una specifica situazione di crisi della società, coincidente con il rischio di insolvenza, idoneo a fondare una sorta di “concorso potenziale tra tutti i creditori della società”, onde evitare che il rischio di impresa sia trasferito in capo agli altri creditori e che l’attività sociale prosegua a danno di questi. In una s.r.l. la natura postergata di un credito per finanziamento socio ex art. 2467 c.c. permane anche nel caso in cui il socio medesimo non faccia più parte della società; inoltre, il credito diviene ordinariamente esigibile se non sussistono rischi per i creditori sociali, concetto fondante il principio di postergazione. Riguardo ai presupposti per l’applicazione dell’art. 2467 c.c., l’inesigibilità legale e temporanea del diritto di credito avente ad oggetto il rimborso dei finanziamenti anomali concessi dai soci, trattandosi di un “fatto impeditivo” del diritto del socio finanziatore ad ottenere la restituzione del prestito, comporta, da parte della società, l’assolvimento di un preciso onere probatorio, ai sensi dell’art. 2697 c.c., in ordine alla situazione di difficoltà economico-finanziaria della società, difficoltà che deve essere persistente sino al momento della richiesta di restituzione del finanziamento.

La disciplina di cui all’art. 2467 c.c. deve trovare applicazione anche al finanziamento del socio di una s.p.a., qualora le condizioni della società siano a quest’ultimo note, per lo specifico assetto dell’ente o per la posizione da lui concretamente rivestita, quando essa sia sostanzialmente equivalente a quella del socio di una s.r.l.. Ovviamente, le concrete condizioni di conoscibilità della situazione dell’ente collettivo saranno con maggiore probabilità effettive, ove la s.p.a. abbia modeste dimensioni o abbia una base sociale ristretta o a carattere familiare.

La situazione di crisi prevista dall’art. 2467 c.c. deve sussistere sia nel momento in cui il finanziamento viene effettuato sia nel momento in cui è richiesto il rimborso. Inoltre, i requisiti di cui all’art. 2467 c.c. dell'eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio e della situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento costituiscono esplicitazione di una situazione di crisi qualificata, sostanzialmente equiparabile all’insolvenza.

Sebbene l’eccezione di postergazione del credito non sia qualificabile come eccezione in senso stretto, si applica tuttavia anche ad essa il generale disposto dell’art. 2697 c.c., talché l’onere di provare la sussistenza dei presupposti della sua operatività incombe sulla parte che la solleva.

Il patto parasociale in forza del quale taluni soci si impegnano ad eseguire prestazioni a beneficio della società integra la fattispecie del contratto a favore di terzo (art. 1411 c.c.). Legittimati a pretenderne l’adempimento sono sia il terzo beneficiario – e cioè la società, che, con l’eventuale atto di citazione palesa la volontà di profittare del contratto – sia i soci stipulanti, moralmente ed economicamente interessati a che l’obbligazione sia adempiuta nei confronti della società di cui fanno parte.

Il conferimento di beni in sede di aumento del capitale sociale rientra nella categoria dei contratti associativi o di comunione di scopo, nei quali, a differenza dei contratti di scambio - caratterizzati dal sinallagma funzionale tra le prestazioni corrispettive -, i doveri e le obbligazioni dell'associato non si pongono in rapporto di corrispettività con i doveri e le obbligazioni della società nei suoi confronti, atteso che, in tali ipotesi, non sono ravvisabili interessi contrapposti, essendo preminente l'interesse collettivo al raggiungimento dello scopo comune. Conseguentemente, il conferimento non può essere oggetto di risoluzione per inadempimento, atteso che non sono configurabili obbligazioni corrispettive.

L'assenza di una delibera di aumento del capitale sociale, la contabilizzazione dell'apporto di denaro come debito e non come riserva di capitale e il mancato utilizzo della liquidità apportata al fine di coprire perdite sono elementi idonei a configurare i versamenti realizzati dai soci come finanziamenti, fonte di un debito restitutorio, e non come conferimento di capitale non rimborsabile se non al termine della liquidazione.

Se al momento in cui i finanziamenti dei soci vengono erogati a favore della società la stessa presentava uno squilibrio patrimoniale – condizione diversa e meno grave dello stato di crisi - il rimborso di tali finanziamenti deve essere postergato ex art. 2467 c.c.

Al fine di constatare la sussistenza di uno squilibrio patrimoniale rilevante ex art. 2467 c.c. è ragionevole procedere con il raffronto tra valore della società e suo indebitamento (indice generalmente utilizzato per valutare se essa sia in condizione di equilibrio o squilibrio patrimoniale), procedendo altresì all’esame degli indici spesso utilizzati dagli istituti bancari per decidere se concedere credito all’impresa, in base alla considerazione (anch’essa generalmente accettata) che l’altra ipotesi di postergazione prevista dall’art. 2467 c.c. ricorra allorché un conferimento da parte dei soci sia tanto più “ragionevole” quanto più difficile e costoso risulti il ricorso al credito esterno.

L’ordinamento non tollera che, di fronte a una società in difficoltà, i suoi soci soddisfino le loro ragioni di credito prima degli altri creditori, ma questa misura non ha una finalità punitiva nei confronti dei soci: più semplicemente, non si ammette che le poche risorse di cui quella società dispone vadano a compensare chi ha assunto il rischio d’impresa prima che i terzi, trasferendo interamente su questi il rischio medesimo.