L’art. 2704 c.c. non risulta applicabile al negozio di sottoscrizione della quota di aumento di capitale, assoggettato, invece, alla disciplina speciale dettata per le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione. Invero, ai libri sociali non è applicabile l’art. 2704 c.c. circa la data della scrittura privata, perché le annotazioni eseguite non sono soggette a sottoscrizione e la tenuta dei libri stessi e la loro efficacia probatoria è regolata da norme particolari.

La postergazione ex art. 2467, c.c., nel rimborso delle somme erogate dai soci a titolo di finanziamento, opera anche con riferimento alle erogazioni effettuate in fase di start up della società, al fine di dotare la società sottocapitalizzata dei mezzi economici necessari per la propria operatività e l’assolvimento delle obbligazioni strumentali al perseguimento dell’oggetto sociale. Ed infatti, il credito di cui il socio chiede la restituzione per un finanziamento erogato alla società nella fase di avvio dell’attività è postergato rispetto ai crediti dei non soci: se il finanziamento è giustificato dall’insufficienza delle risorse economiche nella fase iniziale dell’attività di impresa e sussiste l’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio si ha una situazione equiparabile allo stato crisi che è presupposto della postergazione. A tal fine occorre, inoltre, che la situazione di crisi persista anche nel momento in cui il rimborso sia effettivamente richiesto.

Ai sensi degli artt. 1414 ss. c.c., la simulazione è un fenomeno di c.d. apparenza giuridica, in base al quale le parti pongono in essere un negozio giuridico (atto simulato) del quale non vogliono alcun effetto – per il caso di simulazione assoluta – o del quale vogliono effetti diversi, riconducibili ad altro negozio giuridico (negozio dissimulato), in ipotesi di simulazione relativa. Con l’accordo simulatorio, dunque, i contraenti stabiliscono che l’atto posto in essere non produrrà effetti nei loro confronti o ne produrrà di diversi, propri di un differente assetto negoziale, del quale devono essere rispettati gli eventuali requisiti formali imposti ex lege. Il contratto simulato, dunque, è destinato a creare l’apparenza giuridica di conformità tra il dichiarato e voluto unicamente nei confronti dei terzi estranei al rapporto, ai quali, se in buona fede, la simulazione non potrà essere opposta. Tra le parti, invece, salvo l’ipotesi di illiceità del contratto dissimulato (il negozio realmente voluto), la simulazione potrà essere provata esclusivamente tramite la c.d. controdichiarazione, di cui all’art. 1417 c.c., consistente in un documento di riconoscimento della simulazione, ossia dell’accordo simulatorio.

In caso di aumento di capitale sociale, ancorché con la partecipazione del rappresentante legale dell’ente previa delega da parte dell’assemblea, l’eventuale simulazione dell’atto di conferimento non può essere opposta alla società di capitali, avente propria personalità giuridica e, dunque, da ritenersi terza alla simulazione. Ugualmente deve concludersi nell’ipotesi di un conferimento effettuato all’atto di costituzione di una s.r.l., che non ha visto la partecipazione della società conferitaria, la quale senz’altro deve dirsi terza estranea all’accordo simulatorio intercorso tra i conferenti, al più qualificabile come patto parasociale. Sul punto, infatti, il conferimento di beni va inteso come atto traslativo a titolo oneroso, dacché comporta il trasferimento dei beni che ne formano oggetto nel patrimonio dal patrimonio del conferente a quello della società conferitaria, che è soggetto terzo, distinto dalle persone dei soci. E ciò anche in un’ottica di tutela dell’interesse generale dei creditori sociali e dei terzi, i quali subirebbero un pregiudizio se fosse possibile per i soci pretendere la restituzione dell’oggetto del conferimento asseritamente simulato, a seguito della dichiarazione di simulazione dello stesso.

Nel caso di cessione di partecipazioni sociali non integralmente liberate, è onere dei soci acquirenti, convenuti in giudizio della curatela della società, e dei loro cedenti dette partecipazioni sociali, i quali rispondono in solido con i primi ai sensi dell'art. 2472 c.c., dimostrare l'adempimento dell'obbligazione verso la società fornendo prova di aver effettuato il versamento dovuto.

La clausola, contenuta in un contratto di cessione di quote, per cui la società acquirente si impegna a rimborsare al venditore, entro una certa data, il suo finanziamento alla società ceduta, non può essere dichiarata nulla per difetto del requisito di determinatezza. Se, difatti, l’oggetto dell’obbligazione si identifica nelle prestazioni che le parti sono vincolate ad eseguire, e questo si ritiene determinato laddove sia chiaro alle parti ciò a cui si obbligano, allora deve asserirsi che la clausola dia forma ad un’obbligazione avente ad oggetto una prestazione di dare una somma di denaro, determinata in quanto comprensibile alle parti, oltre che eseguibile mediante un procedimento di mera attuazione (senza, cioè, necessità di alcuna integrazione).

La clausola produce effetti da inquadrarsi nel genus delle modificazioni del lato passivo del rapporto obbligatorio e, specificatamente, nella fattispecie dell’espromissione, descritta dall’art. 1272 c.c. L’espromissione prende forma in un contratto fra il creditore espromissario ed un terzo espromittente, per il tramite del quale quest’ultimo spontaneamente si impegna, nei confronti del primo, a pagare un preesistente debito dell’obbligato originario espromesso, dovendo escludersi che siano giuridicamente rilevanti i motivi che hanno determinato l’intervento dell’espromittente. L’espromissione si differenzia dall’accollo, disciplinato dall’art. 1273 c.c.,  per la totale estraneità all’operazione negoziale del debitore originario espromesso. Nello schema dell’espromissione, il terzo espromittente subentra nella stessa posizione del debitore originario, potendo opporre al creditore  le eccezioni (c.d. comuni) che a quest’ultimo avrebbe potuto opporre il debitore originario, con esclusione delle eccezioni c.d. personali e di quelle che derivano da fatti successivi all’espromissione (art. 1272, comma 3, c.c.).

L’eccezione di postergazione pare rientrare tra quelle c.d. personali, essendo basata su atti e fatti strettamente dipendenti dalla natura di persona giuridica del soggetto finanziato, dalla sua situazione patrimoniale al tempo dei conferimenti posti in essere in suo favore, dal particolare rapporto giuridico di natura societaria esistente tra autore e destinatario del finanziamento. Non potendosi dunque ricomprendere l’eccezione in questione tra quelle c.d. comuni, ne discende che esclusivamente la società che ha contratto il finanziamento soci potrebbe astrattamente opporre al creditore la natura postergata del credito; tale facoltà non è invece riconoscibile in capo alla società espromittente.

Alla stessa conclusione si perviene avendo riguardo anche alla ratio sottesa all’istituto della postergazione, che è quella di conservare l’apporto economico dei soci a servizio dell’attività svolta dall’impresa sociale, al fine di evitare che il rischio correlato all’impresa, priva di adeguati mezzi propri, sia posto a carico dei creditori esterni alla società. Per il tramite dell’art. 2467 c.c., laddove ricorrano le condizioni dettagliate dal comma 2, si persegue l’intento di preferire, in sede di soddisfacimento del credito, i creditori sociali ai soci finanziatori, derivandone che i secondi possono essere rimborsati esclusivamente dopo il completo soddisfacimento dei primi. Al contrario, in relazione all’adempimento, da parte di un terzo, dell’obbligazione di rimborso del finanziamento eseguito dal socio, non si pone alcuna esigenza di salvaguardia del patrimonio della società beneficiaria - di fatto estranea al suddetto rapporto obbligatorio - a fini di tutela dei creditori sociali di quest’ultima, cosicché l’applicazione al caso di specie della disposizione di cui all’art. 2467 c.c. non presenta alcuna effettiva ragion d’essere.

In tema di postergazione dei finanziamenti soci rispetto al soddisfacimento degli altri creditori, l’art. 2467 comma 2 c.c. prevede che si intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

Il regime di postergazione legale del credito del socio derivante dal finanziamento effettuato alla società richiede due requisiti: uno soggettivo, consistente nella sussistenza della dazione di denaro alla società ad opera di un socio ed uno oggettivo consistente nella condotta del socio stesso il quale, conoscendo o dovendo conoscere la situazione di crisi irreversibile della società, aveva provveduto a sostenerne la operatività con mezzi non ragionevoli e non adeguati, ossia con mezzi tesi ad incrementare il capitale sociale, ma che avevano provocato ulteriore indebitamento (giacché, secondo una valutazione di natura prognostica, sarebbe stato preferibile soddisfare i creditori prima della restituzione del predetto apporto che assumeva la connotazione dissimulata di conferimento).

Il pagamento, da parte dell’amministratore, del credito postergato ex art. 2467 c.c. costituisce una violazione dei doveri inerenti alla carica. Nondimeno tale pagamento, risolvendosi in un pagamento di un credito inesigibile, da un lato, non perde il suo effetto estintivo del debito sociale e, dall’altro, finisce per porsi sullo stesso piano di un pagamento preferenziale, al quale del resto è accomunato: dall’essergli annesso un effetto estintivo del debito e dall’essere compiuto con lesione della garanzia di cui i creditori godono sul patrimonio della società debitrice e dunque, infine, della par condicio creditorum. Il danno procurato alla società in una situazione di dissesto già conclamato, che non permette il pagamento neppure in percentuale dei creditori privilegiati, è pari all’intera somma rimborsata.

La condizione del finanziamento effettuato dall'ex socio non cambia ed il relativo credito rimane postergato anche dopo l'uscita dalla società del socio finanziatore: infatti, l'art. 2467 c.c. è posto a salvaguardia delle aspettative del ceto creditorio e su questo non possono incidere le vicende successive e soggettive del socio mutuante, pena l'inaffidabilità del regime medesimo che si presterebbe a facili elusioni in danno dei creditori terzi.

L’erogazione di somme da parte dei soci a favore della società può avvenire a titolo di mutuo oppure di versamento in conto capitale e la diversa natura di tali versamenti rileva ai fini della determinazione della disciplina applicabile, in particolare in relazione alla possibilità di rimborso delle somme versate.

L’identificazione dei versamenti dei soci come finanziamenti o apporti in conto capitale si basa sulla volontà negoziale delle parti nel momento in cui si è manifestata o, in mancanza, sulla qualificazione che tali somme hanno ricevuto nel bilancio, in considerazione della soggezione di questo all’approvazione dei soci. Così, la qualificazione delle somme come “finanziamenti soci” o “debiti verso soci” e la loro iscrizione nel bilancio al passivo dello stato patrimoniale qualifica tali versamenti come finanziamenti; nel caso contrario, invece, l’iscrizione delle somme tra le riserve del patrimonio netto condurrebbe alla loro qualificazione come versamenti in conto capitale.

I versamenti di quasi-capitale possono essere distribuiti prima della liquidazione della società soltanto previa apposita delibera assembleare (o decisione dei soci nelle s.r.l.) e sono destinati ad essere intaccati nel loro ammontare dalle perdite.

La natura di finanziamento di un versamento effettuato dal socio nei confronti della società comporta l’applicazione della disciplina della postergazione di cui all’art. 2467 c.c. La disposizione ha quale suo presupposto situazioni di difficoltà della società, nelle quali il prestito del socio, in luogo di un fisiologico finanziamento, è alquanto sospetto e scorretto. Tale situazione di difficoltà, che deve essere vagliata al momento in cui il finanziamento è stato erogato, ricorre in presenza o di un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure di circostanze in presenza delle quali sarebbe stato ragionevole effettuare un conferimento.

Nella prima delle due situazioni assume rilevanza centrale il rapporto tra capitale proprio e capitale di terzi (con la precisazione che tale rapporto tende a variare in relazione alla singola realtà e alla vita dell’impresa collettiva e su di esso incide la durata dell’indebitamento nonché del flusso di cassa dell’impresa); per il riscontro di tale situazione occorre, pertanto, dare rilevanza all’indice di indipendenza finanziaria (inteso come rapporto tra patrimonio netto, capitale proprio e capitale di terzi). Nel secondo caso, invece, non è necessario che sussista un eccessivo indebitamento, rilevando piuttosto una situazione finanziaria tale per cui sarebbe ragionevole un conferimento. Il riferimento alla ragionevolezza induce ad individuare uno standard di comportamento socialmente tipico di un finanziatore o normale operatore del mercato, anche alla luce degli usi commerciali del settore di attività della società interessata, il quale verosimilmente non avrebbe finanziato la società perché questa ex ante non presenta le condizioni finanziarie per poter restituire quanto ricevuto. Per l’accertamento di questo secondo presupposto, assume rilievo decisivo l’indice di liquidità, che misura la capacità dell’impresa di far fronte agli impegni finanziari assunti (con la precisazione che un indice inferiore ad uno evidenzia una situazione di sostanziale insolvenza, tale da rendere inopportuna la scelta del finanziamento in luogo dell’apporto di capitale).

Il conferimento effettuato dal socio mediante compensazione tra il relativo debito incombente su quest’ultimo verso la società ed un credito a sua volta vantato dal socio medesimo nei confronti dell’ente è legittimo solamente nell’ipotesi di aumento del capitale sociale – nella quale tale modalità di estinzione del debito del socio non determina un pregiudizio per i creditori e la società – e non invece nell’ipotesi di versamento dei decimi del capitale originario, in quanto i conferimenti iniziali possono essere costituiti solo da beni inidonei a formare oggetto di garanzia patrimoniale.

In caso di morosità del socio ex art. 2466 c.c., il recupero forzoso del credito costituisce una mera facoltà per gli amministratori e non un obbligo. Come infatti lasciato intendere dall’espressione “qualora non ritengano utile promuovere azione per l’esecuzione dei conferimenti dovuti” contenuta nell’art. 2466 c.c., l’esercizio di tale azione viene rimesso alla discrezionalità dell’organo amministrativo, che può determinarsi nel senso di non procedere preventivamente nei confronti del socio moroso (ad esempio, per il verosimile difficile recupero del credito), senza dover fornire in proposito apposita giustificazione in assemblea.

L’abuso della regola di maggioranza è causa di annullamento della deliberazione assembleare quando essa non trovi alcuna giustificazione nell’interesse della società, in quanto il voto espresso sia ispirato al perseguimento di un interesse – di maggioranza – personale ed antitetico a quello sociale, oppure esso sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci maggioritari diretta a ledere i diritti dei soci di minoranza. Ai fini dell’annullamento della deliberazione assemblare, per eccesso di potere, è necessario provare che il voto determinante del socio di maggioranza è stato espresso allo scopo di ledere gli interessi degli altri soci, oppure che esso fosse in concreto preordinato ad avvantaggiare ingiustificatamente i soci di maggioranza in danno di quelli di minoranza, in violazione del canone generale di buona fede nell’esecuzione del contratto. L’onere della prova non deve ritenersi limitato ai sintomi dell’abuso della regola di maggioranza manifestatasi prima dell’azione della delibera impugnata, potendo, viceversa, farsi leva su comportamenti o indizi cronologicamente successivi, in grado di rivelarne ex post la sussistenza.

La violazione dell’obbligo di tenuta delle scritture contabili da parte degli amministratori non è di per sé sola sufficiente ad integrare un materiale pregiudizio nella sfera patrimoniale della società tale da giustificare sic et simpliciter il riconoscimento del risarcimento del danno che assumerebbe in questo modo natura e finalità sanzionatoria rispetto alla violazione formale, essendo a tal precipuo fine necessario che un danno si sia prodotto e che sia a tale condotta eziologicamente connesso.

Dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato quale era in precedenza alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto agli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti di impresa atti a porre a rischio il diritto dei creditori sociali a soddisfarsi sul patrimonio sociale.

Il finanziamento del socio deve essere postergato quando, secondo un giudizio di prognosi postuma, nel momento in cui venne concesso, era altamente probabile che la società, rimborsandolo, non sarebbe stata in grado di soddisfare regolarmente gli altri creditori.