La domanda risarcitoria che si fondi su un'asserita distrazione o svendita dei beni del magazzino deve essere rigettata, se emerge che l'effettivo scostamento della valorizzazione del magazzino in bilancio non si fonda sul riscontro di uno scarto tra consistenza materiale del magazzino e quantità di beni valutati, ma sull'applicazione di un diverso criterio di valutazione da parte del CTU rispetto a quello utilizzato in bilancio.

L’azione di responsabilità contemplata dall’art. 2476 comma 7 (di natura extracontrattuale in quanto applicazione dell’art. 2043 c.c.) presuppone l’esistenza di un danno subito dal singolo socio direttamente, e non come mero riflesso del danno sociale di cui solo la Società direttamente o per via surrogatoria del socio ex art 2476 co 3 c.c. può chiedere il risarcimento all'amministratore. In particolare la mancata percezione di utili costituisce danno diretto del socio solo in ipotesi (i) di utili effettivamente conseguiti dalla società e (ii) di cui si sia deliberata la distribuzione al socio; qualora, invece, si è dedotto che gli utili non sono stati conseguiti dalla società a causa della condotta dannosa dell’amministratore, il danno lamentato dal socio non è un danno diretto.

Quella contenuta all’art. 2476, co. 6, c.c. è disposizione normativa recentemente introdotta dal legislatore al fine di chiarire definitivamente l’esperibilità, in materia di società a responsabilità limitata, dell’azione di responsabilità a tutela dei creditori sociali. La norma, in particolare, configurando un’ipotesi speciale di responsabilità aquiliana, pone, quale criterio di valutazione e di ascrivibilità della responsabilità medesima, la diligenza del comportamento dell'amministratore. Di conseguenza, il curatore che, a norma dell'art. 146, co. 2, l.fall., agisce in giudizio per far valere tale responsabilità è onerato di provare l'inosservanza da parte dell'amministratore degli obblighi inerenti la conservazione del patrimonio sociale, che tali inadempimenti sono dovuti a dolo o colpa e, infine, che hanno provocato l'insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti sociali.

La violazione del divieto per l’amministratore di S.r.l. di compiere, in conflitto di interessi, atti dannosi per la società, anche se non espressamente prevista dall’art. 2475-ter c.c. come fonte di responsabilità, è riconducibile alla violazione dell’obbligo generale di tutela dell’integrità del patrimonio sociale gravante sull’amministratore ai sensi dell’art. 2476 c.c.

Sugli amministratori "non operativi" grava il dovere di agire informati e, quindi, il dovere di assumere, in ogni caso, iniziative volte a prevenire, evitare o limitare il pregiudizio al patrimonio sociale derivante dagli atti di mala gestio eventualmente posti in essere, per iniziativa esclusiva e personale, dall'amministratore operativo e da loro quantomeno conoscibili. Infatti, la circostanza che l'amministratore sia rimasto di fatto estraneo alla gestione della società, avendo consentito ad altri di ingerirsi nella conduzione della stessa o essendosi limitato ad eseguire decisioni prese in altra sede, non è sufficiente ad escludere la sua responsabilità, riconducibile all'inosservanza dei doveri posti  a suo carico dalla legge e dall'atto costitutivo, la cui assunzione, collegata all'accettazione dell'incarico, gli imponeva di vigilare sull'andamento della società e di attivarsi diligentemente per impedire il compimento di atti pregiudizievoli.  Tale responsabilità non è neppure esclusa dall'appartenenza della società ad un gruppo di imprese, la quale, in mancanza di un accordo fra le varie società, diretto a creare una impresa unica, con direzione unitaria e patrimoni tutti destinati al conseguimento di una finalità comune e ulteriore, non esclude la necessità di valutare il comportamento degli amministratori alla stregua dei doveri specificatamente posti a loro carico, della cui inosservanza essi sono tenuti pur sempre a rispondere nei confronti della società di appartenenza. In particolare, la responsabilità dell'amministratore non esecutivo può discendere da un difetto di conoscenza per non avere rilevato colposamente l'altrui illecita gestione, omettendo di ricercare adeguate informazioni, e non rilevando il semplice fatto che nulla traspaia da formali relazioni del comitato esecutivo o degli amministratori delegati, né dalla loro presenza in consiglio. Gli amministratori senza deleghe devono pertanto attivarsi perché il consiglio compia al meglio il proprio dovere di vigilanza al fine impedire il verificarsi o il protrarsi di una situazione di illecita gestione, fermo restando che,  gli stessi non sono sottoposti ad un generale obbligo di vigilanza, tale da trasmodare di fatto in una responsabilità oggettiva, per le condotte dannose degli altri amministratori, ma rispondono solo quando non si siano attivati per impedirle in virtù della conoscenza - o della possibilità di conoscenza per il loro dovere di agire informati ex art. 2381 c.c. - di elementi tali da sollecitare il loro intervento alla stregua della diligenza richiesta.

La revoca in via cautelare dell'amministratore di s.r.l. è richiedibile anche ante causam, atteso che il testo dell’art. 2476, co. 3 c.c. ha ambiguità ma non vieta espressamente ciò.

La revoca in via cautelare può esser chiesta sia prospettando quale futura causa di merito una vera e propria azione di responsabilità di natura risarcitoria, sia prospettando una domanda meritale tal per cui anche nel giudizio a cognizione piena ciò che viene richiesto sia la sola revoca dalla carica di amministratore.

Nel primo caso si è in presenza di richiesta di misura cautelare avente strumentalità sui generis, prevista espressamente dal legislatore che ha voluto nella particolare fattispecie in esame correlare la misura cautelare de qua a domanda meritale di danno, configurandola quindi come latu sensu conservativa, ancorchè detta cautela non tuteli il vero e proprio diritto al risarcimento del danno prospettato mirando piuttosto alla prevenzione di danni futuri.

Nel secondo caso e cioè di richiesta cautelare di revoca in presenza di prospettazione di domanda meritale di mera revoca di amministratore, si è di fronte a richiesta di una misura cautelare che ha invece una chiara natura anticipatoria della domanda meritale di medesimo contenuto.

In tema di società di capitali non vi è diritto individuale del singolo socio a conseguire gli utili posto che tale diritto sorge soltanto se e nella misura in cui la maggioranza assembleare ne disponga l’erogazione ai soci. Prima di tale momento, gli utili “appartengono” alla società; è ben vero che la deliberazione di distribuzione dell’utile di esercizio oltre che essere presa dall’assemblea dei soci al momento dell’approvazione del bilancio può esser adottata anche in un momento successivo ma necessita pur sempre che questo momento successivo sia anteriore al prelievo poiché è l’adozione della delibera di distribuzione che genera il diritto stesso alla percezione degli utili in capo ai soci. In assenza di una delibera anteriore alla distribuzione, infatti, detti prelievi di pretesi “utili” sono illeciti tout court avvenendo quando i soci non possono vantare nessun diritto alla suddetta distribuzione, né tale illiceità risulta venir meno in forza di una delibera, intervenuta ex post, non potendo essa “sanare” un illecito già consumato ed integrato da prelievi di somme su cui i soci non potevano vantare alcun titolo.

Secondo l’art. 2489, co. 1, c.c. i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società. Tale norma è stata profondamente modificata dalla riforma del diritto societario (d. lgs. 6/2003), che ha ampliato l’ambito del potere che il previgente art. 2452 c.c. conferiva ai liquidatori. Nel dettaglio, gli “atti necessari” sono stati sostituiti con gli “atti utili” ed è stato eliminato il riferimento al “divieto per i liquidatori di intraprendere nuove operazioni”. In tal guisa è stata conferita ai liquidatori una sfera di discrezionalità legata al compimento di tutti quegli atti che, anche se non strettamente collegati alla liquidazione del patrimonio sociale, sono a ciò (anche solo indirettamente) finalizzati in quanto mezzi idonei ad assicurarne un maggiore o migliore risultato, per ottenere così il maggior attivo possibile e procedere al pagamento dei debiti sociali e alla ripartizione del residuo tra i soci. L’ampio potere discrezionale attribuito ai liquidatori va tuttavia esercitato nel rispetto dell’obbligo prescritto dall’art. 2489, co. 2, c.c. di agire con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico.

L’art. 2489, co. 2, c.c. contiene una previsione generale sulla responsabilità dei liquidatori nelle società di capitali in relazione a quei comportamenti che contrastano con le finalità estintive proprie della liquidazione o che impediscono, per la mancanza della diligenza professionale richiesta dalla natura dell’incarico, il raggiungimento dei risultati finali dell’attività economica della società.

Il rinvio generale operato dall’art. 2489, co. 2, c.c. alle norme sulla responsabilità degli amministratori consente l’esercizio nei confronti del liquidatore delle azioni di responsabilità per danni previste dagli artt. 2392 ss. c.c.

Il colpevole ritardo del liquidatore nella presentazione all’assemblea dei soci dei progetti di bilancio per più esercizi rileva in quanto sia cagionato un danno in capo alla società. I bilanci registrano gli accadimenti economici che interessano l’attività di impresa e non li determinano, sì che dalla loro irregolare redazione o da ritardi nella relativa presentazione non può discendere ex se un danno in capo alla società idoneo a dar luogo a responsabilità risarcitoria, potendo ascriversi rilievo solo a quegli atti di mala gestio che abbiano cagionato (ex art. 1223 c.c.) un pregiudizio.

Affinché possa ravvisarsi la responsabilità del socio di s.r.l. in relazione agli atti compiuti dagli amministratori, è necessario che, sotto il profilo oggettivo, questi abbia concorso nell’atto di gestione posto in essere dall’amministratore (decidendolo o, comunque, autorizzandolo, anche al di fuori delle sedi “istituzionali”) e che, sotto il profilo soggettivo, la condotta sia sorretta da “intenzionalità”; questa va interpretata quale consapevolezza dell’antigiuridicità dell’atto e con accettazione, quindi, del rischio che da tale condotta possano derivare danni alla società ai soci ed ai terzi. Ai fini della sussistenza della responsabilità in capo al socio è sufficiente che egli abbia deciso ed autorizzato e quindi abbia concorso al compimento dell’atto nonostante avesse la consapevolezza della sua contrarietà a norme o a principi generali dell’ordinamento giuridico, con l’accettazione che da tale condotta possano derivare danni.

In tema di responsabilità dell’amministratore di una società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata, l’insindacabilità del merito delle sue scelte di gestione (c.d. business judgment rule) trova un limite nella valutazione di ragionevolezza delle stesse, da compiersi sia ex ante, secondo i parametri della diligenza, sia tenendo conto della mancata adozione delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo e della diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere.

Anche quando il fatto illecito integra gli estremi del reato, il danno non patrimoniale, costituendo anch’esso un danno conseguenza, deve essere specificamente allegato e provato ai fini risarcitori, anche mediante presunzioni, non potendo mai considerarsi in re ipsa. L’art. 2059 c.c. opera esclusivamente sul piano della limitazione della risarcibilità del danno non patrimoniale, ai soli casi previsti dalla legge, lasciando integri gli elementi della fattispecie costitutiva dell’illecito ex art. 2043 c.c. Occorre distinguere l’ambito della risarcibilità del danno non patrimoniale, che si ricava dalla individuazione delle norme che prevedono siffatta tutela, dalla verifica giudiziale di tale pregiudizio, che deve compiersi attraverso gli ordinari criteri di accertamento dei fatti previsti dall’ordinamento giuridico.

La sentenza penale di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p. costituisce un importante elemento di prova per il giudice civile, il quale, ove intenda disconoscere tale efficacia probatoria, ha il dovere di spiegare le ragioni per cui l’imputato avrebbe ammesso una sua insussistente responsabilità e il giudice penale abbia prestato fede a tale ammissione. Infatti, la sentenza di applicazione di pena patteggiata, pur non potendosi configurare come sentenza di condanna, presuppone pur sempre una ammissione di colpevolezza ed esonera il giudice dall’onere della prova.

Il giudizio sulla diligenza dell’amministratore, nello svolgimento delle mansioni al medesimo affidate, non può investire le scelte di gestione ovvero le relative modalità di attuazione, ancorché esse presentino profili di rilevante alea economica, bensì anzitutto la diligenza mostrata dall’amministratore nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere, potendo pertanto avere ad oggetto, ad esempio, l’eventuale omissione di quelle cautele, verifiche ed informazioni normalmente richieste per operazioni della stessa natura e tipologia e nelle medesime circostanze (regola c.d. “procedurale”; art. 2381, co. 6, c.c.).

La natura dell’obbligazione che incombe sugli amministratori per legge e per statuto – in relazione alla quale è commisurato, in chiave di adempimento, l’obbligo di agire con diligenza – è un’obbligazione di mezzi e non di risultato – attuare l’oggetto sociale nell’interesse della società, non meccanicamente identificabile con quello del socio maggioritario – e che è così configurata (non solo ma) anche perché conforme al principio fondante secondo cui del rischio d’impresa rispondono solo i soci e non gli amministratori. Se di quel rischio non si può far carico agli amministratori, allora ben si comprende il fondamento dell’altro aspetto della regola della c.d. business judgement rule, ossia che gli amministratori rispondono soltanto per scelte del tutto arbitrarie, manifestamente irrazionali (regola c.d. “sostanziale”).

Ne consegue che l’adempimento della “regola procedurale” non ha effetti totalmente scriminanti – ben potendo l’amministratore proceduralmente diligente compiere poi scelte del tutto arbitrarie – e, per converso, il suo inadempimento non essendo di per sé foriero di responsabilità, quando, pur disinformato, l’amministratore non abbia compiuto una scelta gestoria irrazionale o arbitraria.

Il rapporto tra regola sostanziale e regola procedurale può dunque combinarsi, in relazione alla natura contrattuale della responsabilità degli amministratori, in questo modo: (i) l’onere di provare la correttezza procedurale incombe sugli amministratori chiamati in responsabilità, pur trattandosi di un “onere temperato” in relazione all’onere di allegazione specifica che grava sull’attore; l’adempimento della regola procedurale comporta una presunzione iuris tantum di correttezza sostanziale della decisione assunta dagli amministratori; tuttavia, non è consentito, a livello interpretativo, di parlare di presunzione iuris et de iure, dunque invalicabile, sia perché in fase decisionale  in fase esecutiva ben possono scaturire decisioni ed esecuzioni assolutamente irrazionali o arbitratrie, sia perchè si costruirebbe, in via interpretativa, un inesistente limite positivo alla responsabilità degli amministratori ex art. 2392 c.c.; (ii) se invece quella prova è stata raggiunta ma l’attore (la società che agisce in responsabilità) intende provare comunque l’irrazionalità o arbitrarietà della scelta, l’onere di allegazione e prova incomberanno integralmente su di lui; (iii) se manca l’allegazione o la prova della correttezza procedurale, la prova della non irrazionalità dell’operazione dovrà essere data dall’amministratore convenuto.

L’esercizio dell’azione sociale di responsabilità deve essere deliberato, anche nelle società a responsabilità limitata, dall’assemblea dei soci, ai sensi dell’art. 2487 c.c. in relazione all’art. 2393, co. 1, c.c. nel testo antecedente l’entrata in vigore del d. lgs., 17 gennaio 2003, n.3; la mancanza di tale presupposto, incidente sulla legittimazione processuale del rappresentante della società, può anche essere rilevata d’ufficio dal giudice. L’autorizzazione assembleare, dunque, si pone come requisito necessario per attribuire al legale rappresentante della società la legittimazione processuale e la volontà dei soci deve necessariamente essere espressa mediante una deliberazione da assumersi nell’assemblea in sede ordinaria (art. 2364, co. 1, n. 4, c.c.), non essendo ammesse forme equipollenti. Si ritiene che l’autorizzazione assembleare sia necessaria anche nelle società a responsabilità limitata in forza dell’applicabilità analogica dell’art. 2393 c.c. anche a questo tipo sociale.

La responsabilità degli amministratori di società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale, sicché la società deve allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri e provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestatigli, l’osservanza dei doveri previsti dall’art. 2392 c.c. Per quanto riguarda il nesso di causalità, deve ritenersi che un evento sia da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (c.d. teoria della condicio sine qua non), nonché (in virtù del criterio della c.d. causalità adeguata) dando rilievo, all’interno della serie causale, solo a quegli eventi che non appaiono, ad una valutazione ex ante, del tutto inverosimili.

All’amministratore di una società di capitali non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che valutazioni di tal sorta ineriscono alla discrezionalità imprenditoriale e ricadono nell’ambito di applicazione della c.d. business judgment rule, potendo essere al più fatte valere come giusta causa della revoca dell’amministratore e non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società.

Il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, pur presentando queste profili di rilevante alea economica.

È necessario che il giudizio dell’organo giudicante si limiti alla sola diligenza mostrata nell’apprezzamento preventivo e prudenziale dei margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere. Ne deriva che rileveranno, ai fini del riconoscimento dell’inadempimento all’obbligo di diligenza ex art. 1176, co. 2, c.c. da cui discende responsabilità contrattuale, unicamente le condotte omissive delle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo operata in quelle circostanze e con quelle modalità.

Nella delimitazione del perimetro applicativo della c.d. business judgment rule occorre riferirsi ad alcune regole fondamentali riguardanti le facoltà decisionali degli stessi amministratori nella gestione della società. L’amministratore, difatti, è tenuto ad agire in modo informato e a operare con la cautela e la diligenza da lui esigibile ex art. 2392 c.c., deve decidere nei limiti di legge e operando non in conflitto di interessi.

Non può, tuttavia, affermarsi l’assoluta insindacabilità delle scelte di gestione dell’organo amministrativo, in quanto sussistono due ordini di limiti all’operatività della business judgment rule. Innanzitutto, la scelta di gestione è insindacabile ove legittimamente compiuta e, inoltre, essa non deve essere irrazionale. Per quanto concerne il primo limite all’applicazione del principio, è necessario operare un controllo sul processo decisionale che ha portato l’amministratore a compiere una determinata scelta. Relativamente al secondo limite, è necessario che la scelta sia definita come razionale e non irragionevole; ciò implica non solo che l’amministratore abbia posto in essere la diligenza esigibile in relazione al tipo di scelta e con le cautele, verifiche e informazioni necessarie, ma che sia ulteriormente necessario che queste abbiano condotto l’amministratore ad una scelta razionale e meditata.