L’art. 199, comma 2, l.fall., analogamente all’art. 38 l.fall. per il curatore, subordina la proposizione dell’azione di responsabilità contro il commissario liquidatore alla cessazione dall’incarico del soggetto contro cui l’azione è diretta. L'azione di responsabilità nei confronti del commissario liquidatore può essere dunque proposta da altro commissario liquidatore nominato in sostituzione di quello cessato, anche se si tratti di un soggetto che, al pari dei commissari revocati, abbia rivestito, nel periodo oggetto di contestazione, la carica di componente del collegio dei liquidatori.

L’azione di responsabilità contro il commissario liquidatore revocato, prevista dall’art. 199, comma 2°, l.fall., al pari di quella, prevista dall’art. 38, comma 2°, l.fall., contro il curatore revocato, ha natura contrattuale, in considerazione della natura del rapporto (equiparabile lato sensu al mandato) e del suo ricollegarsi alla violazione degli obblighi posti dalla legge a carico dell’organo concorsuale.

L’eventuale estraneità dell’amministratore di diritto alla gestione della società è irrilevante ai fini dell’accertamento della sua responsabilità per i debiti sociali, poiché, qualora egli consenta di essere di fatto sostituito nell’esercizio delle proprie funzioni, assume consapevolmente i rischi relativi a detta scelta.

Esclusa l’esistenza di qualsivoglia forma di simulazione in relazione all’assunzione della qualità di amministratore, la veste formale acquisita impone all’amministratore di diritto l’osservanza dei doveri imposti dalla legge ed in ogni caso un obbligo di controllo delle attività di gestione compiute dall’amministratore di fatto.

La figura dell’amministratore di fatto ben può coesistere con l’esercizio dei poteri propri dell’amministratore di diritto, ove si risolva in una cogestione coordinata dell’organismo societario. Tuttavia, l’effettiva gestione da parte dell’amministratore formale e l’esercizio di attribuzioni anche d’ordine da parte del gestore de facto non esclude la concorrente responsabilità del co-amministratore di diritto, ove sia comprovata una gestione paritetica. L’amministratore di diritto essendo gravato dell'intera gamma dei doveri cui è soggetto l'amministratore di fatto è responsabile, sia penalmente che civilmente, per tutti i comportamenti a quest'ultimo addebitabili, anche nel caso di colpevole e consapevole inerzia a fronte di tali comportamenti, in applicazione della regola dettata dall'art. 40, c. 2, c.p.

In tema di accertamento delle imposte sui redditi, nel caso di società di capitali a ristretta base partecipativa, è legittima la presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati, rimanendo salva la facoltà del contribuente di provare che i maggiori ricavi non sono stati distribuiti, ma accantonati o reinvestiti dalla società, nonché di dimostrare la propria estraneità alla gestione e conduzione societaria.

La condotta di distrazione indebita di somme di denaro di una società a responsabilità limitata utilizzate per l’acquisto di beni ad esclusivo uso personale, messa in atto da parte dell’amministratore unico abusando dei propri poteri, facendo prevalere un interesse extrasociale (nella fattispecie personale) ed arrecando pregiudizio alla società dallo stesso amministrata, va qualificata ex art. 2476 c.c. come azione di responsabilità sociale che può essere proposta dalla società verso l’amministratore per i danni che le ha causato con le sue condotte di mala gestio.

L’azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146, co. 2, l.f., cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392 e 2393 c.c. e dall’art. 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali.

L’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 2394 c.c., esercitata dal curatore fallimentare a norma dell’art. 146 l.f., è soggetta a prescrizione quinquennale che decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti; pertanto, in ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione “iuris tantum” di coincidenza tra il “dies a quo” di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore la prova contraria della diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza

In ordine al quantum risarcibile, l’art. 2486 c.c., in quanto norma latamente processuale, dispone, nell’ultimo comma, che quando è accertata la responsabilità degli amministratori a norma del presente articolo, e salva la prova di un diverso ammontare, il danno risarcibile si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l’amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all’articolo 2484 c.c., detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione. Se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se a causa dell’irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati, il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura.

La motivazione del provvedimento di convalida del sequestro conservativo può far riferimento a precisi, concreti fattori, tanto oggettivi che soggettivi, poiché il requisito del “periculum in mora” può essere desunto sia da elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale lasci fondatamente presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi, idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio.

L'aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico non costituisce fonte di responsabilità contrattuale dell'amministratore nei confronti della società. Il giudizio sulla diligenza dell'amministratore nell'adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica. Ciò che rileva è la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, e quindi, l'eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità.

In tema di azione di responsabilità promossa contro gli amministratori di una società di capitali, ove i comportamenti che si assumono illeciti non siano in sé vietati dalla legge o dallo statuto, l'onere della prova gravante sulla parte attrice non si esaurisce nel dimostrare che l'amministratore abbia posto in essere le condotte produttive del danno, ma anche che in questo modo siano stati violati i suoi doveri di lealtà o di diligenza, spettando poi all'amministratore allegare e provare i fatti idonei ad escludere o ad attenuare la sua responsabilità. La mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili non giustifica di per sé la sussistenza di un danno risarcibile poiché l'attore deve allegare un inadempimento dell'amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l'accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell'amministratore medesimo.

L’azione individuale del socio nei confronti dell’amministratore di società di capitali ai sensi dell'art. 2476, comma 7, c.c., ha natura extracontrattuale e non è esperibile quando il danno lamentato costituisca solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale, giacché la norma esige che il singolo socio sia stato danneggiato “direttamente” dagli atti colposi o dolosi dell’amministratore, mentre il diritto alla conservazione del patrimonio sociale appartiene unicamente alla società, potendo al più il socio farlo valere in sostituzione di quest’ultima (ex art. 81 c.p.c.).

A fronte dell’inadempimento contrattuale di una società di capitali, l’eventuale responsabilità risarcitoria degli amministratori nei confronti dell’altro contraente non deriva da tale loro qualità (dunque, dall’aver agito in nome e per conto della società) e dal mero inadempimento della società alle proprie obbligazioni, ma richiede da parte degli amministratori il compimento di una condotta illecita in sé idonea a produrre nella sfera del terzo il danno diretto, secondo i presupposti degli artt. 2395 e 2476, settimo comma, c.c. che non a caso integrano fattispecie di responsabilità extracontrattuale (nel caso di specie, è stato escluso il concorso tra tale responsabilità contrattuale della società mandataria e quella, extracontrattuale, dei suoi amministratori - ex art. 2476, comma 7, c.c. o ex art. 2043 c.c. - in quanto il comportamento ascritto agli amministratori non rivestiva la natura di autonomo atto illecito ex art. 2043 c.c., ponendosi all’interno della stessa esecuzione dell’incarico affidato e in lesione degli interessi dei mandanti coincidenti con l’aspettativa al corretto adempimento del contratto).

Il rapporto tra i proprietari delle unità immobiliari di un complesso turistico-alberghiero e la società incaricata della gestione unitaria del complesso integra un mandato con rappresentanza, cui si applicano gli artt. 1710 e 1711 c.c., nonché, in via residuale, le norme sul mandato richiamate dall’art. 1129 c.c.

Sussiste la responsabilità dell’amministratore unico per avere illegittimamente distratto il denaro presente nelle casse sociali in favore di soggetti terzi anziché impiegarlo per adempiere agli obblighi contributivi e tributari pendenti in capo alla società, in tal modo aggravando la situazione di dissesto per la società e per i creditori sociali.

Il danno causato al patrimonio sociale è pari alle distrazioni accertate e alle sanzioni applicate dall’Agenzia delle Entrate per gli omessi versamenti d’imposta, oltre agli interessi e alle spese, con esclusione delle imposte comunque dovute.

Il danno derivante dall’illecita prosecuzione dell’attività sociale in assenza di capitale sociale, da determinarsi secondo il cd. criterio dei netti patrimoniali - in ossequio al disposto dell’art. 2486 cc, così come novellato dal D.Lgs. n. 14/2019 -, deve essere determinato, quale criterio presuntivo, nella differenza tra i netti patrimoniali esistenti al momento in cui si è verificata la causa di scioglimento ed il momento della pur tardiva messa in liquidazione, anche concorsuale, della società. Da detta differenza debbono essere esclusi i costi che, secondo normalità, si sarebbero dovuti comunque sostenere ove la società fosse stata posta tempestivamente in liquidazione; ai fini della sua determinazione è altresì necessario procedere alla riclassificazione dei dati contabili in ottica liquidatoria, posto che, con la doverosa liquidazione, i valori di bilancio avrebbero comunque subito riduzione, non essendo più l’azienda destinata alla produzione. I dati contabili devono, quindi, essere completamente rettificati secondo criteri di liquidazione, in modo che, all'esito dell'operazione di calcolo del danno, si attui la doverosa sterilizzazione dell’abbattimento dei valori contabili che comunque si sarebbe verificato se la società fosse stata tempestivamente posta in liquidazione.

Nell’azione di responsabilità esercitata dal fallimento nei confronti dell’amministratore, avente natura contrattuale, grava sulla procedura attrice l’onere di provare le violazioni contestate e il nesso di causalità tra tali inadempimenti e il danno lamentato; incombe, per contro, sul convenuto l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla propria condotta, fornendo prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti dalla legge e dallo statuto.

Nel giudizio cautelare per l’autorizzazione a procedere al sequestro conservativo, ai fini della prova del fumus boni iuris in relazione a una serie di atti di mala gestio posti in essere dall’amministratore, la sentenza penale di patteggiamento, nel giudizio civile di risarcimento e restituzione, non ha efficacia di vincolo né di giudicato e neppure inverte l'onere della prova; ad essa, tuttavia, va riconosciuta la natura di elemento di prova di cui il giudice civile può tenere conto, non essendogli precluso autonomamente valutare, nel contraddittorio tra le parti, ogni elemento dotato di efficacia probatoria e, dunque, anche le prove raccolte nel processo penale definito con la sentenza di patteggiamento, nonostante sia mancato il vaglio critico del dibattimento, in ragione dell'assenza di un principio di tipicità della prova nel giudizio civile e della possibilità delle parti di contestare, in detto giudizio, i fatti accertati in sede penale.

Per quanto attiene al periculum in mora, il sequestro conservativo presuppone la sussistenza del fondato timore per il creditore di perdere la garanzia patrimoniale generica; quest’ultimo può desumersi dalla sussistenza sia di elementi oggettivi, come la sproporzione tra il patrimonio del debitore e l’ammontare del credito, sia di elementi soggettivi, come il compimento da parte del debitore di atti distrattivi del proprio patrimonio, elementi che si pongono in rapporto di alternatività e non di concorrenza necessaria, cosicché per la concessione del sequestro conservativo è sufficiente che vi sia anche solo uno di essi.

Sotto il profilo soggettivo, la connotazione distrattiva dell’addebito gestorio costituisce indice di noncuranza delle ragioni dei creditori sociali. Può, infatti, ritenersi che le condotte distrattive non permettano alcuna prognosi favorevole circa la spontanea salvaguardia della garanzia patrimoniale generica dovuta ai creditori. Non consente una prognosi favorevole nemmeno la spregiudicata prosecuzione dell’attività nonostante la perdita del capitale sociale, non orientata alla conservazione di quest’ultimo, bensì al perseguimento dell’attività tipica, con conseguente assunzione di nuovo rischio di impresa.

Il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo o prestito integra la fattispecie di bancarotta preferenziale, ove effettuato in periodo di insolvenza in danno di altri creditori. I finanziamenti rappresentano crediti esigibili chirografari in capo ai soci. L'elemento soggettivo consiste nel dolo eventuale, ossia nella volontà di recare vantaggio al creditore soddisfatto con accettazione della eventualità di danno altrui; non rilevano motivi di interesse societario a giustificazione della precedenza, essendo il socio sprovvisto dell'interesse ad istanza di fallimento, diversamente dalla restante massa creditoria.

Il creditore favorito risponde di concorso nel reato qualora consapevole dello stato di insolvenza del debitore e del proprio vantaggio, con pregiudizio della massa. L'art. 1186 c.c. legittima il creditore ad esigere immediatamente la prestazione, anche in pendenza del termine stabilito in favore del debitore, se questi è divenuto insolvente; tuttavia tale disposizione non è applicabile quando il pagamento in stato d'insolvenza assuma rilievo delittuoso ai sensi delle norme sulla bancarotta preferenziale.

Nel reato di bancarotta preferenziale, il danno risarcibile va ravvisato non nell'intero importo pagato al creditore favorito, bensì nella quota attribuibile nella liquidazione al creditore potiore e non recuperabile sull'attivo. Il periculum in mora nel sequestro conservativo ricorre sia in presenza di elementi oggettivi (capacità patrimoniale inadeguata rispetto al credito), sia soggettivi (comportamenti del debitore idonei a presumersi atti dispositivi di depauperamento patrimoniale).

Costituiscono presupposti per l’adozione del provvedimento cautelare di revoca dell'amministratore di cui all'art. 2476, comma 3, c.c.: a) il permanere del rapporto gestorio fra la società e la persona fisica di cui è chiesta la revoca dall’incarico per gravi irregolarità nella gestione al momento della decisione sull’istanza; b) la prognosi giudiziale di probabile fondatezza dell’azione sociale esercitata dal socio; c) la qualificazione dei fatti imputati all’amministratore con tale azione in termini di “gravi irregolarità nella gestione della società”, da cui possa derivare danno al patrimonio sociale ovvero danni ulteriori rispetto a quelli già prodotti.

La cessazione dalla carica di amministratore comporta quindi la cessazione della materia del contendere in ordine alla richiesta cautelare di revoca, dovendosi ritenere superato il rischio che le condotte poste in essere dall'amministratore cessato possano anche solo potenzialmente arrecare danno alla compagine sociale, come invece richiesto dal co. 3 dell’art 2476.

L’autorizzazione resa dal Giudice Delegato del fallimento (e della procedura di liquidazione giudiziale) deve indicare la pretesa sostanziale da dedurre in giudizio, fare riferimento in modo determinato alle ragioni della Curatela ed a tutte le azioni idonee a tutelarle e deve avere una portata tale da consentire di dedurre il contenuto essenziale del giudizio da promuovere e delle azioni autorizzate e strumentalmente pertinenti al conseguimento dell’oggetto principale del giudizio. In effetti, l’art. 25 co 1 LF, nell’esplicitare le funzioni di controllo e vigilanza sulla procedura rimesse al Giudice Delegato, chiarisce, al n. 6, che lo stesso autorizza per iscritto il Curatore a stare in giudizio come attore o come convenuto, precisando che tale autorizzazione deve essere sempre data per atti determinati e per i giudizi deve essere rilasciata per ogni grado di essi.

L’eventuale indeterminatezza o genericità dell’istanza di autorizzazione rispetto all’oggetto del giudizio ed all’azione da intraprendere determina la nullità del decreto autorizzativo del Giudice Delegato, per violazione del combinato disposto degli artt. 25 e 31 della L.F. (oggi artt. 128 e 130 CCII), con la conseguente inefficacia del mandato alle liti conferito dal Curatore, poiché privo di qualsivoglia legittimazione a tal fine, con conseguente improcedibilità dell’azione intrapresa (o nullità del provvedimento monitorio ottenuto su istanza di soggetto privo di poteri processuali e rappresentativi).

L’autorizzazione del Giudice Delegato è sanabile con l’ottenimento da parte del Curatore di una autorizzazione successiva che consenta di far venire meno un qualsivoglia ipotetico difetto di legittimazione in capo al Curatore.

L’art. 2935 c.c. stabilisce che la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. Nell’ambito di un rapporto obbligatorio qualora le Parti stabiliscano contrattualmente una rateizzazione dell’obbligo di pagamento, non si determina la nascita di una pluralità di distinti rapporti aventi ad oggetto il pagamento della singola rata – con la conseguente previsione di un termine di prescrizione autonomo per ciascuno di essi – trattandosi di una modalità di esecuzione della prestazione, che tuttavia resta unitariamente dedotta in un unico rapporto obbligatorio; al contrario, trattandosi di termine stabilito nell’interesse del debitore, ciò implica che il debito, unitariamente inteso, non possa considerarsi scaduto e, dunque, esigibile, prima del decorso del termine finale dei pagamenti previsti.