L’amministratore di società a responsabilità limitata, convenuto in giudizio per mala gestio nell’ambito di un’azione sociale di responsabilità ex art. 2476 c.c., non assolve all’onere probatorio su di lui gravante mediante la sola e generica allegazione dell’inerenza all’attività sociale dei prelievi o delle operazioni compiute sui conti societari, essendo invece tenuto a fornire una prova specifica e puntuale della concreta destinazione delle somme a scopi determinati, riconducibili all’oggetto sociale o comunque all’interesse della società. In difetto di tale dimostrazione, le somme prelevate devono ritenersi distratte dal patrimonio sociale, con conseguente responsabilità risarcitoria dell’amministratore per la diminuzione patrimoniale cagionata.

L'autorizzazione dell'assemblea all'esperimento dell'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, richiesta dall'art. 2393 c.c., costituisce una condizione dell'azione sociale, la cui sussistenza (che deve ricorrere necessariamente al momento della pronuncia della sentenza definitoria del giudizio) può e deve essere verificata giudizialmente e la cui carenza, in quanto incidente sulla legittimazione processuale del legale rappresentante della Società, può e deve essere rilevata dal giudice anche d'ufficio.

La censura afferente alla pretesa percezione sine titulo di compensi professionali da parte di un amministratore, ove non vengano tratteggiati gli estremi di un atto di mala gestio in termini di inadempimento dei doveri incombenti all'amministratore nella sua qualità, e la società attrice non abbia mai allegato la ricorrenza di un'ipotesi distrattiva a carico del medesimo, riconoscendo anzi che i pagamenti contestati fossero stati regolarmente deliberati e attuati dal soggetto all'uopo preposto, va ricondotta nell'alveo dell'art. 2033 c.c., attenendo la doglianza all'assenza di una valida causa giustificatrice del pagamento, che è ciò che caratterizza la fattispecie dell'indebito oggettivo, proponibile nei confronti dell'accipiens.

In tema di ripetizione dell'indebito opera il normale principio dell’onere della prova a carico dell’attore il quale è tenuto a dimostrare sia l’avvenuto pagamento sia la mancanza di una causa che lo giustifichi. Ne consegue che la produzione in giudizio delle fatture emesse dal professionista e della documentazione attestante il relativo pagamento tramite bonifico bancario è idonea a dimostrare unicamente l'avvenuto pagamento, ma non anche la natura indebita dell'esborso.

La disposizione dell'’art. 96 comma 3 c.p.c., nell'interpretazione avvallata da Corte Cost. n. 152/2016, presuppone l'accertamento, al pari della fattispecie disciplinata dal comma 1, della mala fede o colpa grave della parte soccombente, per integrare le quali non è sufficiente la mera infondatezza, anche manifesta, delle tesi prospettate, postulandosi la violazione del grado minimo di diligenza che consente di avvertire facilmente l'infondatezza della propria impostazione difensiva.

Lo storno di bilancio mediante il quale viene effettuato il trasferimento dell’intero saldo dal sottoconto di cassa ad un sottoconto appositamente creato, il cui ammontare viene svalutato dalla successiva iscrizione nel libro giornale di un accantonamento al fondo per la svalutazione crediti di pari importo, costituisce - stante l’assenza di una legittima ragione contabile - un’operazione artificiosa che comporta il venir meno della disponibilità di quell’importo. In altri termini, una simile operazione di bilancio trasforma una giacenza fisica di denaro in un credito svalutato. Quando, a seguito di tale artificio, il patrimonio attivo della società risulti inferiore all’entità dei crediti ammessi al passivo del fallimento, gli amministratori formali - ai sensi dell’articolo 2467 c.c. - rispondono solidalmente e personalmente per il danno cagionato ai creditori sociali e sono tenuti al pagamento della somma in favore del fallimento. Lo stesso trattamento deve altresì ritenersi applicabile nei confronti degli amministratori di fatto, laddove risulti provato che essi rivestano un ruolo di gestione sostanziale della società, esercitando in modo continuativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione (articolo 2639 c.c.).

Poiché il rimedio tipico inibitorio previsto all’art. 2378, terzo comma, c.c. si atteggia come procedimento incidentale ad una controversia di merito, è inammissibile la richiesta di sospensione ante causam di una delibera assembleare di società di capitali senza aver prima instaurato il relativo giudizio di merito. L’art. 2378, terzo comma, c.c., prevedendo la possibile adozione di un provvedimento di natura sostanzialmente cautelare tipica, non lascia residuare la facoltà di ricorrere allo strumento atipico di tutela cautelare quale quello di cui all’art. 700 c.p.c. In tali termini è pertanto inammissibile tanto una richiesta di sospensiva contenuta nello stesso atto di citazione e non in un separato ricorso, quanto una richiesta di sospensiva contenuta in un ricorso, ma senza la precedente instaurazione del giudizio di merito finalizzato all’impugnativa delle delibere di cui si assume l’invalidità.

I provvedimenti resi sulla denunzia di irregolarità nella gestione di una società ex art. 2409 c.c., ancorché comportino la nomina di un ispettore o di un amministratore con la revoca di quello prescelto dall’assemblea, ovvero risolvano questioni inerenti alla regolarità del relativo procedimento, sono privi di decisorietà in quanto, nell’ambito di attribuzioni di volontaria giurisdizione rivolte alla tutela di interessi anche generali ed esercitate senza un vero e proprio contraddittorio, si risolvono in misure cautelari e provvisorie, coinvolgono diritti soggettivi, ma non statuiscono su di essi a definizione di un conflitto tra parti contrapposte, né hanno attitudine ad acquistare autorità di giudicato sostanziale.

Ai fini della valutazione dell’esistenza del presupposto del fumus boni iuris per l’emissione della cautela prevista dall’art. 2476 c.c., occorre che venga prospettato il nesso di strumentalità con un’azione di responsabilità, diretta ad ottenere il ristoro dei danni asseritamente causati alla società resistente dall’amministratore in carica e, sia pure nei limiti della sommarietà del procedimento, emerga che i comportamenti imputati all’amministratore di cui si chiede la revoca, costituenti gravi irregolarità nella gestione della società, abbiano comportato per quest’ultima un danno attuale, o potenzialmente suscettibile di aggravamento con la permanenza in carica dell’amministratore stesso, venendo a mancare, in caso contrario, il presupposto dell’azione di responsabilità alla realizzazione dei cui effetti la misura cautelare è finalizzata.

La fattispecie contemplata dall'art. 2395 c.c. è una specie della previsione generale di responsabilità extracontrattuale prevista dall'art. 2043 c.c. e dell'obbligo ivi fatto al danneggiante di risarcire i danni causati "contra ius" a terzi con atti e fatti non iure dati. Ciò in quanto mentre il rapporto che si forma tra la società di capitali e l'amministratore ha la sua fonte in un atto di nomina e di accettazione che instaura tra le parti un vero e proprio contratto avente ad oggetto la diligente gestione, secondo statuto e legge, della società, tale per cui il dovere dell'organo amministrativo di conservare e investire al meglio il patrimonio sociale ha natura contrattuale e il suo inadempimento, anche sotto il profilo degli oneri processuali di prova, è regolato dagli art. 1218 e 1176 cpv c.c., il diaframma della persona giuridica è tale da rendere i soci, nei rapporti con l'amministratore, terzi sia pur qualificati privi di un diretto e vincolante rapporto obbligatorio con il gestore del patrimonio sociale. Ne consegue che, ove i soci alleghino che determinati atti gestori abbiano inferto un danno diretto alla propria sfera giuridico-patrimoniale, incombe pienamente loro la prova piena della condotta illecita, anche sotto il suo profilo soggettivo di colpevolezza, nonché del danno e del nesso di causalità, pure diretta, tra i due termini della fattispecie risarcitoria.

L'assegnazione di un alloggio costruito da una cooperativa nell'ambito di un programma di edilizia residenziale non può essere ricondotta all'istituto della compravendita, giusta l'inesistenza del prezzo. Infatti, dalla lettura dalle norme del T.U. n. 1165 del 1938, che disciplinano i rapporti tra la cooperativa ed il socio, deriva che l'acquisto della proprietà in favore del socio si realizza all'esito di un procedimento complesso a formazione successiva, che trova perfezionamento con il frazionamento del mutuo assunto dalla cooperativa e la stipula del contratto individuale da parte del socio assegnatario. L'assegnazione, la quale consiste nella consegna di un determinato alloggio ad un determinato socio attribuendogli il diritto di godimento dell'alloggio stesso, rappresenta il termine iniziale dell'obbligazione gravante sull'assegnatario di pagare le quote di ammortamento del mutuo. I rapporti fra socio e società sono, da un lato, attinenti all'attività sociale, comportanti l'obbligo dei conferimenti e della contribuzione alle spese comuni di organizzazione e di amministrazione, dall'altro relativi alla peculiarità dello scopo perseguito, comportanti anticipazioni ed esborsi di carattere straordinario ai fini dell'acquisto del terreno e della realizzazione degli alloggi; ove il socio assegnatario ritenga che il prezzo di assegnazione dell’alloggio sia stato artificiosamente maggiorato mediante l’imputazione di oneri spettanti ad altri soci precedentemente assegnatari deve contestare e impugnare l’atto di assegnazione, anche con riguardo alla propria posizione. L’eventuale danno derivante da una protratta e negligente o dolosa gestione della cooperativa ha natura meramente riflessa e non può essere fatto valere mediante azione di responsabilità ove l’assegnazione sia stata accettata, ancorché controvoglia per non perdere i propri diritti, senza essere stata tempestivamente impugnata per errore, violenza o dolo.

La figura dell'amministratore di fatto ricorre per la sola circostanza dello stabile esercizio di funzioni gestorie, non soltanto quando la nomina alla carica amministrativa risulti irregolare, ma anche in assenza di una qualsivoglia investitura da parte della società. La stessa appare integrata, quindi, nel caso in cui taluno eserciti in concreto funzioni amministrative in una società di capitali, anche in difetto di una regolare deliberazione di nomina. Per essere rilevanti, al fine di giungere a qualificare un soggetto quale amministratore di fatto, le attività gestorie (svolte concretamente) devono presentare carattere sistematico e non si devono esaurire soltanto nel compimento di singoli atti di natura eterogenea ed occasionale.

La persona che, benché priva della corrispondente investitura formale, si accerti essersi inserita nella gestione della società stessa, impartendo direttive e condizionandone le scelte operative, va considerata, quindi, amministratore di fatto ove tale ingerenza, lungi dall'esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, riveli avere caratteri di sistematicità e completezza. A prescindere dunque dalle investiture formali, si avrà un amministratore di fatto qualora si abbia l'esercizio in concreto di un'attività di amministrazione intesa come un insieme di atti coordinati sul piano funzionale dalla unità dello scopo; attività svolta senza subordinazione, e quantomeno sul piano di un rapporto paritario di cooperazione - se non di superiorità - con il soggetto investito formalmente dei poteri amministrativi.

Per l'azione dei creditori sociali il termine quinquennale di prescrizione inizia a decorrere dal momento in cui risulta manifesta l'insufficienza del patrimonio sociale, normalmente coincidente con la dichiarazione di fallimento, salva la prova contraria, non potendosi ritenere che il mero mancato deposito dei bilanci sia stato indice manifesto, in assenza di ulteriori indici, dell'insufficienza del patrimonio a soddisfare i creditori sociali.

L'omessa tenuta della contabilità sociale, pur se illecita, non è in sé causa di danno risarcibile; tuttavia a tale condotta omissiva è astrattamente ricollegabile il pregiudizio relativo alla dispersione dell'attivo rappresentato nell'ultima scrittura contabile disponibile, dal momento che l'assenza di contabilità impedisce di sapere quale destinazione esso abbia avuto. Spetta in ogni caso alla Curatela dimostrare che quei valori erano a disposizione della società nel periodo di carica dell'amministratore convenuto, prima ancora che a quest'ultimo competa l'onere di dimostrare la destinazione delle attività che aveva a disposizione.

Le scritture redatte dall'amministratore al di fuori della contabilità ufficiale, prodotte in altro giudizio (nella specie, in sede di reclamo contro la sentenza di fallimento), pur non costituendo prova utilmente opponibile al Fallimento per superare la contestazione della non regolare tenuta delle scritture contabili, sono tuttavia idonee a costituire dichiarazione contra se compiuta dall'amministratore, sotto il profilo del contenuto dei documenti prodotti non specificamente contestato dalla Curatela.

Non escludono la responsabilità dell'amministratore per omessa o irregolare tenuta delle scritture contabili la circostanza che eventuali inadempimenti siano imputabili allo studio commerciale incaricato, restando l'amministratore in ogni caso responsabile verso la società e i suoi creditori, né il fatto che vi siano stati nel periodo di riferimento episodi familiari e personali che avrebbero minato la serena amministrazione della società.

In tema di responsabilità dell'amministratore per omesso pagamento delle imposte, il tributo in sé, costituendo un debito che la società avrebbe comunque dovuto pagare, non integra un pregiudizio risarcibile; gli interessi rappresentano il corrispettivo di cui la società ha goduto per la disponibilità delle somme derivante dall'omesso pagamento dei tributi e non sono inseribili nella quantificazione del danno; sono, invece, risarcibili le somme pari alle sanzioni sulle imposte evase nonché le spese per il recupero delle imposte evase, causalmente ricollegabili all'inadempimento. Le sanzioni possono essere imputate all'amministratore solo se riferite a omissioni avvenute durante il suo periodo di carica.

I versamenti effettuati dai soci sul conto corrente sociale e i prelevamenti privi di giustificazione operati nello stesso periodo non possono costituire due autonome e distinte voci di danno: il pregiudizio è ricollegabile solo ai prelevamenti, dovendosi presumere la compensazione dei versamenti con altrettante poste passive alla luce del modus operandi del meccanismo delle rimesse in conto corrente; computare i movimenti in entrata e in uscita dalla cassa come separate fonti di danno significherebbe contare lo stesso danno due volte.

Ai fini della configurabilità di un danno da distrazione di azienda, non è sufficiente l'accertamento che la medesima attività esercitata per mezzo della società fallita sia stata successivamente svolta da società di nuova costituzione, riconducibile all'amministratore, presso la stessa sede e con coincidenza dei fornitori, occorrendo invece la prova specifica di quali beni componessero l'azienda e quali siano stati distratti e ceduti senza prezzo.

È responsabile l'amministratore di mala gestio distrattiva (anche penalmente illecita) che, in un periodo nel quale lo stato di insolvenza della società era già conclamato, smembra e rende privo di valore il principale cespite di quest'ultima. [Nel caso di specie, l'amministratrice ha alienato i componenti principali di un impianto ad una società integralmente riferibile al medesimo, senza incassare nessun corrispettivo dalla società acquirente, inviando, inoltre i beni all'estero, a un terzo soggetto, da renderli così non reintegrabili materialmente nel patrimonio della società].

In tema di azione di responsabilità ex art. 146 l.f., il sindaco unico risponde solidalmente con gli amministratori per omessa vigilanza qualora consenta la corresponsione agli amministratori di compensi non previamente deliberati dall’assemblea, in violazione dell’art. 2389 c.c. e dello statuto sociale. Il controllo sindacale comprende infatti la verifica della legittimità dei compensi erogati agli amministratori e impone, in presenza di pagamenti non autorizzati, l’attivazione dei poteri di reazione e denuncia ex art. 2409 c.c.

Sussiste responsabilità del sindaco quando, ove si fosse tempestivamente attivato, avrebbe potuto impedire o limitare il danno arrecato al patrimonio sociale. Al contrario, non risponde il sindaco per l’aggravamento del dissesto derivante dalla prosecuzione dell’attività d’impresa ove, pur in presenza di irregolarità e ritardi nei controlli, gli amministratori abbiano già autonomamente avviato strumenti di composizione della crisi, sicché l’omissione dell’organo di controllo risulti priva di efficacia causale rispetto al danno

L’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 146 L.F., di cui è titolare il curatore, ha carattere unitario in quanto in essa confluiscono sia l’azione sociale di responsabilità, di cui agli artt. 2392 – 2393 c.c., sia l’azione di responsabilità verso i creditori sociali, prevista dall’art. 2394 c.c., senza che vengano immutati i presupposti delle due azioni.

Il termine di prescrizione è quinquennale; nell’azione sociale di responsabilità viene sospeso, a norma dell’art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dalla carica dell’amministratore, mentre nell’azione esercitata ai sensi dell’art. 2394 c.c. decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori sociali, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti. Sussistendo una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spetta all’amministratore che sollevi la relativa eccezione fornire la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale.

Chi agisce in giudizio per il risarcimento dei danni nei confronti degli amministratori per condotte di mala gestio, tanto quando agisca la società, tanto quando agiscano i creditori sociali od il curatore fallimentare, è tenuto ad allegare e dimostrare sia l’esistenza di un danno attuale e concreto (ossia il depauperamento del patrimonio societario) di chi si chiede il ristoro, sia la riconducibilità del pregiudizio al fatto lesivo dell’amministratore, mentre incombe su costui l’onere di far emergere l’inesistenza del danno, od altrimenti la non imputabilità a sé dell’evento lesivo, fornendo elementi positivi a smentita degli addebiti contestati, nonché quanto alla propria osservanza dei doveri ed al corretto adempimento degli obblighi imposti per legge o per statuto.

Non ogni allegazione inerente a comportamenti di mala gestio implica una effettiva responsabilità risarcitoria, potendo meritare rifusione solo quei danni per cui vi sia una prova idonea circa la sussistenza di due elementi essenziali in tema di an e quantum debeatur; il ristoro economico va limitato ai danni in riferimento ai quali si dimostrino: 1) la relativa esistenza, in termini di attualità e concretezza; 2) la connessione fra i danni ed una condotta (attiva o omissiva) dell’amministratore; 3) la riconducibilità agli stessi di un pregiudizio tangibile e misurabile che incida sul patrimonio sociale. Ciò trova applicazione anche nell’ipotesi in cui venisse riconosciuta la violazione relativa alla irregolare redazione dei bilanci e delle scritture contabili: la domanda non potrebbe trovare accoglimento nel caso di mancata allegazione di un danno in capo alla società e/o ai terzi creditori.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore a norma dell’art. 146 L.F., la mancata od irregolare tenuta delle scritture contabili pur se addebitabile all’amministratore, non giustifica che il danno da risarcire sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni e sempre che il ricorso ad esso sia logicamente plausibile e l’attore abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili all’amministratore medesimo.

L’irregolare tenuta delle scritture contabili non consente al curatore del fallimento di ricostruire le vicende che hanno condotto all’insolvenza dell’impresa possa essere addotta essa stessa come causa del danno rappresentato dal maggior onere nell’espletamento dei compiti del curatore e dall’aggravio dei costi della procedura, non apparendo logicamente plausibile farne discendere invece la conseguenza dell’insolvenza o dello sbilancio patrimoniale della società divenuta insolvente: la contabilità registra gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa non li determina; ed è da questi accadimenti che deriva il deficit patrimoniale non certo dalla loro (mancata o scorretta) registrazione in contabilità.

Dall’eventuale irregolarità nella redazione del bilancio non potrebbe derivare automaticamente il riconoscimento di un danno per responsabilità dell’amministratore.

Gli amministratori non possono essere ritenuti responsabili delle perdite maturate dall’impresa senza la prova che il deficit patrimoniale sia stato conseguenza delle condotte gestorie compiute dopo la riduzione del capitale sociale, potendo essere chiamati a rispondere solo dell’aggravamento del dissesto cagionato dalle ulteriori perdite derivate da condotta illegittima, in quanto commessa al di fuori dei poteri di conservazione del patrimonio sociale.

Integra condotta distrattiva il prelievo dal conto cassa contanti privo di giustificazione, ove l’operazione contabile mascheri uscite dai conti correnti bancari che non trovano giustificazione ufficiale, determinando un danno al patrimonio sociale imputabile all’amministratore.

Gli amministratori, in quanto responsabili della conservazione del patrimonio sociale, sono tenuti a controllare che non vengano effettuate operazioni totalmente estranee all'oggetto sociale.

La natura contrattuale della responsabilità degli amministratori e dei sindaci verso la società comporta che la società ha l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni e il nesso di causalità fra le violazioni e il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori e sui sindaci l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Nel caso in cui le condotte contestate agli amministratori non costituiscano dirette violazioni di legge o dello statuto, ma integrino piuttosto una violazione dei generali doveri di lealtà e diligenza, grava sulla società attrice l'onere di provare la concreta illiceità dei comportamenti contestati agli amministratori per violazione di uno dei summenzionati doveri.

In tema di azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare, può configurarsi un'inversione dell'onere della prova quando l'assoluta mancanza ovvero l'irregolare tenuta delle scritture contabili rendono impossibile al curatore fornire la prova del nesso di causalità tra condotta ed evento; in questo caso, infatti, la condotta tenuta integra la violazione di specifici obblighi di legge in capo agli amministratori ed è di per sé idonea a tradursi in un pregiudizio per il patrimonio.