L’incremento del deficit patrimoniale è un danno risarcibile in quanto tale solo se conseguente alla violazione dell’obbligo di cessazione dell’attività di impresa tipica e di sua sostituzione con una gestione meramente conservativa del patrimonio.

Il saldo fallimentare è previsto dall’ordinamento solo come criterio (peraltro, del tutto residuale) di determinazione del danno prodotto da uno specifico illecito, che è quello di aver proseguito l’attività di impresa in assenza di capitale: non quantifica, invece, un obbligo risarcitorio (o, forse, sanzionatorio) per aver tenuto una serie di condotte illecite, indipendentemente da una analisi puntuale del rapporto di causa-effetto tra ciascuna condotta e danno. Non è perciò possibile condannare l’AU a risarcire un ipotetico danno fatto pari al saldo fallimentare, per esempio, per aver agito in conflitto di interessi (che non è un danno di per sé, ma impone di verificare se e in che misura lo abbia provocato), per aver omesso di pagare le imposte (ove il danno consiste nelle sole sanzioni applicate, non nei tributi comunque dovuti), o per aver compiuto atti distrattivi (nel qual caso il danno è pari al valore sottratto, non ad altro).

L’azione di responsabilità contro l’amministratore della società fallita proposta dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146 l. fall. compendia sia l’azione sociale di responsabilità prevista per le s.r.l. dall’art. 2476, terzo comma, c.c. sia l’azione di responsabilità proponibile dai creditori della s.r.l. ai sensi dell’art. 2476, sesto comma, ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della s.r.l. fallita; patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali. Da ciò discende che il curatore fallimentare può invocare l’agevolazione probatoria che deriva dalla natura contrattuale della responsabilità degli amministratori nei confronti della società e tipica dell’azione sociale di responsabilità, cosicché è sufficiente che il curatore fallimentare alleghi specificamente l’inadempimento rimproverato all’amministratore, essendo poi onere di quest’ultimo dimostrare di aver svolto diligentemente il proprio incarico. Il curatore fallimentare, inoltre, avrà sempre e comunque l’onere di dimostrare il nesso di causalità e la sussistenza del danno.

L’amministratore che viola il divieto di concorrenza stabilito dall’art. 2390 c.c., la cui ratio va rinvenuta nella funzione di prevenzione di un potenziale conflitto di interessi e di tutela del perseguimento dell’interesse sociale, può essere revocato dall’ufficio e condannato al risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 2390, co. 2, c.c. La condotta tenuta dall’amministratore in violazione di tale divieto è inoltre idonea a giustificare l’emanazione di un provvedimento cautelare di revoca richiesto dal socio ex art. 2476, co. 3, c.c., costituendo un atto di grave irregolarità nella gestione della società.

Incombe sull’amministratore operare secondo diligenza, curando che le entrate della società siano impiegate a profitto di essa. Quando risulti prova di ammanchi, la cui destinazione non è chiarita dalla contabilità, spetta all’amministratore provare che le somme sono state destinate ad utilità sociale, in quanto l’azione della società contro l’amministratore è azione contrattuale, che si giova della presunzione di colpa e che vede l’amministratore più vicino alla possibilità di prova. Dacché, in assenza di tale prova da parte dell'amministratore, la parte di cassa che risulti da questi prelevata si ritiene appresa tout court senza titolo dall'amministratore medesimo.

Nel caso in cui la gestione sociale sia affidata a più amministratori, quand'anche gli atti distrattivi del patrimonio sociale siano posti in essere solo da alcuni di essi, a rispondere in solido degli ammanchi di cassa della società non sono solamente gli amministratori implicati nella condotta distrattiva, ma altresì gli amministratori che, pur rivestendo detto ruolo gestorio, abbiano omesso di esercitare i propri doveri e diritti di informazione rispetto all'operato degli altri amministratori e di intraprendere le dovute iniziative per reagire alle condotte distrattive poste in essere.

In forza del rapporto organico esistente tra amministratore e società, rapporto vincolato al rispetto della legge, dell’atto costitutivo e dello statuto, la violazione degli obblighi di legge determina, in capo all’amministratore, una responsabilità di natura contrattuale.

Da ciò consegue che, ai fini dell’onere della prova, la società è tenuta ad allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri, nonché a provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestatigli, l'osservanza dei suddetti doveri.

Quindi, a fronte di disponibilità patrimoniali fuoriuscite, senza apparente giustificazione, dall'attivo della società, quest’ultima, nell'agire per il risarcimento del danno nei confronti dell'amministratore, può limitarsi ad allegare l'inadempimento, consistente nella distrazione o dispersione delle predette risorse, mentre compete all’amministratore la prova del suo adempimento, consistente nella destinazione delle attività patrimoniali in questione all'estinzione di debiti sociali o il loro impiego per lo svolgimento dell'attività sociale, in conformità della disciplina normativa e statutaria.

Ai sensi dell’art. 146 c. 2 lett. a) l.fall. il curatore fallimentare è legittimato ad esercitare le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e del collegio sindacale della società fallita, senza alcuna specifica limitazione derivante dalla tipologia della società fallita.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. cumula inscindibilmente i presupposti e gli scopi sia dell’azione sociale di responsabilità ex artt. 2392 e 2393 c.c., sia dell’azione spettante ai creditori sociali ex art. 2394 c.c., che integra una fattispecie di responsabilità extracontrattuale e tende alla reintegrazione del patrimonio sociale diminuito dall’inosservanza degli obblighi facenti capo all’amministratore. Tali azioni, ancorché esercitate cumulativamente dai commissari liquidatori, non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto, sia nella disciplina applicabile, tra cui quella del regime di decorrenza del termine di prescrizione. Il termine prescrizionale di cinque anni decorre, quanto all’azione sociale di responsabilità, dal giorno in cui sono percepibili i fatti dannosi posti in essere dagli amministratori e il danno conseguente, e, quanto all’azione dei creditori sociali, dal giorno in cui si è manifestata, divenendo concretamente conoscibile, l’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i loro crediti. Tale momento può essere anteriore o successivo alla data di dichiarazione dello stato di insolvenza della società, ma spetta al convenuto che abbia eccepito la prescrizione l’onere di provare il dies a quo: in difetto, si presume che quel momento coincida con la data di dichiarazione giudiziale dell’insolvenza. Nel caso di azione di responsabilità proposta dal curatore ex art. 146 l.fall., tale momento si deve collocare alla data in cui è stata pubblicata nel Registro delle Imprese la sentenza dichiarativa del Fallimento.

L’azione sociale di responsabilità si configura come un’azione risarcitoria di natura contrattuale, derivante dal rapporto che lega gli amministratori alla società e volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del depauperamento cagionato dalla cattiva gestione degli amministratori e dalle condotte da questi posti in essere in violazione degli obblighi gravanti in forza della legge e delle previsioni dell’atto costitutivo, ovvero dell’obbligo generale di vigilanza o dell’obbligo di intervento preventivo e successivo. Pertanto, spetta al fallimento allegare ovvero indicare il singolo atto gestorio che si pone in violazione dei doveri degli amministratori e dei sindaci posti dalla legge o dallo statuto, e il danno derivante da tale inadempimento, mentre è onere dei convenuti contrastare lo specifico addebito, fornendo la prova dell’esatto adempimento.

La responsabilità dell’amministratore non può essere semplicemente desunta dai risultati della gestione e, perciò, al giudice investito dell’azione di responsabilità non è consentito sindacare i criteri di opportunità e di convenienza seguiti dall’amministratore nell’espletamento dei suoi compiti. Infatti, all’amministratore di società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità dell’imprenditore, e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Se il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione, anche se presentino profili di rilevante alea economica, è pur tuttavia vero che in tal tipo di giudizio può ben sindacarsi l’omissione di quelle cautele, verifiche informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità, e perciò anche la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione. L’applicazione del cennato principio trova un limite nella valutazione della ragionevolezza delle scelte, da compiersi ex ante secondo i parametri della diligenza richiesta. Spetta al giudice verificare nel caso concreto se la scelta gestoria sia avvenuta nel rispetto dei parametri dell’azione adempiente e diligente che deve essere connotata da liceità, razionalità, congruità, attenzione e cure particolari. Donde, la scelta tra il compiere o meno un certo atto di gestione, oppure di compierlo in un certo modo o in determinate circostanze, non è mai di per se sola (salvo che non denoti addirittura la deliberata intenzione dell’amministratore di nuocere all’interesse della società) suscettibile di essere apprezzata in termini di responsabilità giuridica, per l’impossibilità stessa di operare una simile valutazione con un metro che non sia quello dell’opportunità e perciò di sconfinare nel campo della discrezionalità imprenditoriale; mentre, viceversa, è solo l’eventuale omissione, da parte dell’amministratore, di quelle cautele, di quelle verifiche o di quelle informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel genere che può configurare la violazione dell’obbligo di adempiere con diligenza il mandato di amministrazione e può quindi generare una responsabilità contrattuale dell’amministratore verso la società. Si tratta, inoltre, di una valutazione da condurre necessariamente ex ante, non potendosi affermare l’irragionevolezza di una decisione dell’amministratore per il solo fatto che essa si sia rivelata ex post economicamente svantaggiosa per la società. In particolare, non può essere ritenuto responsabile l’amministratore che, prima di adottare la scelta gestoria contestata, si sia legittimamente affidato alla competenza di figure professionali specializzate.

Nell’ambito dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f., ai fini della verifica dell'adempimento da parte dell'amministratore al dovere di agire con la dovuta diligenza, non possono essere sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali compiute dagli amministratori, sempre che si tratti di scelte relative alla gestione dell'impresa sociale e che, pertanto, siano caratterizzate dall'assunzione di un rischio. Quanto affermato trova il proprio fondamento nel principio secondo il quale gli amministratori non hanno l'obbligo di amministrare la società con successo economico, ma hanno esclusivamente il dovere di agire con la dovuta diligenza.

L'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali di gestione, però, non è assoluta. Sotto il profilo della relativa legittimità rileva, infatti, il modo con cui le scelte sono state assunte ed attuate, ossia il percorso decisionale che ha portato a preferire una determinata scelta rispetto ad un'altra: è, infatti, valutabile la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente — se necessario, con adeguata istruttoria — i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, così da non esporre l'impresa a perdite, altrimenti prevenibili.

L'azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146 l. f., cumula in sè le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c. c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, per cui il curatore può formulare istanze risarcitorie sia con riferimento ai presupposti della responsabilità contrattuale degli amministratori verso la società sia a quelli della responsabilità extracontrattuale dei medesimi nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell'ambito di ogni singola questione, il curatore soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell'azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l'onere della prova e l'ammontare dei danni risarcibili.

Non si tratta di un’azione nuova che sorge a titolo originario in capo al curatore: il dettato normativo, infatti, si limita ad attribuire a quest’ultimo la legittimazione (esclusiva) ad esercitare, in forma cumulativa, le stesse azioni, che prima del fallimento, spettavano, separatamente, alla società e ai creditori sociali.

Da qui deriva l’esigenza che il curatore individui correttamente nella domanda giudiziale l’area di incidenza dell'illecito dedotto a fondamento della pretesa risarcitoria, sia attraverso l’indicazione del danno che ne è derivato, sia attraverso l’individuazione del soggetto (società o creditori nel loro complesso) che lo abbia subito.

L'azione di responsabilità ex art. 146 L.F. presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumula le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori, le quali si trasferiscono, con l'apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta quindi un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell'una che dell'altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna. In particolare, si ritiene che l'azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146 legge fall., riunisca in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, onde il curatore può formulare istanze risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell'ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell'azione individuata, divergendo le due azioni non solo al riguardo della decorrenza del termine di prescrizione, ma anche rispetto all'onere della prova e all'ammontare dei danni risarcibili.

L'azione di responsabilità sociale nei confronti degli amministratori, che ha natura contrattuale, presuppone: la sussistenza di condotte poste in essere in violazione dei doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto; che si sia verificato di un danno al patrimonio sociale e che sussista un nesso di causalità tra la violazione degli obblighi ed il verificarsi del danno. L’onere di provare questi elementi grava sull’attore, mentre spetta agli amministratori dimostrare, rispetto agli addebiti loro contestati, di aver osservato i doveri stabiliti dall’art. 2392 c.c. Conseguentemente, la responsabilità dell’organo gestorio per la violazione degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, compromessa da atti distrattivi, può ritenersi accertata quando l’amministratore convenuto non dimostri che le spese effettuate siano riferibili all’attività sociale o che i pagamenti siano stati destinati all’estinzione di debiti della società. A quest’ultima, infatti, è sufficiente allegare che le somme sono state distratte o disperse, mentre spetta agli amministratori provare che tali somme sono state impiegate nell’interesse della società e in conformità alla disciplina normativa e statutaria

L'azione di responsabilità proposta dal curatore della liquidazione giudiziale ex art. 255 c.c.i. compendia sia l'azione sociale di responsabilità prevista dall'art. 2476, primo e terzo comma, c.c. sia l'azione di responsabilità proponibile dai creditori ai sensi dell'art. 2476, sesto comma, c.c. contro gli amministratori ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali. Ne consegue che il curatore della liquidazione giudiziale, nel proporre l'azione di responsabilità contro gli amministratori, potrà senz'altro invocare le agevolazioni probatorie che derivano dalla natura contrattuale della responsabilità degli amministratori verso la società, e quindi limitarsi a dimostrare il fatto costitutivo della pretesa [ossia che il soggetto ha ricoperto la carica di amministratore nel periodo in cui è avvenuto il fatto illecito] e ad allegare specificamente la violazione, essendo poi onere dell'amministratore dimostrare di aver adempiuto ai propri obblighi di diligenza.
Il pagamento dei debiti tributari e previdenziali costituisce un obbligo primario per l'amministratore, il quale deve farvi fronte con precedenza rispetto ai debiti verso gli altri fornitori, sia perché i debiti tributari e previdenziali hanno natura privilegiata sia perché il mancato pagamento dei medesimi espone la società a sanzioni, interessi, aggi e quindi a conseguenze maggiormente dannose rispetto al mancato pagamento dei debiti verso fornitori [che, al più, espone ad interessi di mora, ma non a sanzioni]. Nello specifico, non risponde a diligenza la condotta dell'amministratore che non adempie agli obblighi tributari e previdenziali, dando preferenza all'adempimento di altre obbligazioni, giacché cosi operando finisce con l'utilizzare il mancato versamento dei tributi quale fonte di finanziamento improprio dell'attività d'impresa.

L'occultamento delle scritture contabili della società fallita o comunque il loro deposito solo parziale e frammentato costituisce senz'altro un atto di mala gestio.
Ove nell'ultimo bilancio di esercizio antecedente la dichiarazione di fallimento risultano esposte disponibilità liquide, la mancata consegna da parte dell'amministratore unico alla Curatela fallimentare di dette disponibilità, nonostante gli obblighi di legge sullo stesso gravanti e le diffide del Curatore, fa ritenere che esse siano state depauperate o distratte in danno alla società ed ai creditori sociali. Tale condotta costituisce una palese violazione dell'obbligo di conservazione dell'integrità del patrimonio sociale e degli obblighi di diligente gestione.

Non può qualificarsi "danno" il maggiore importo dovuto alla luce della diversa qualificazione del rapporto di lavoro [come dipendente e non collaboratore a progetto], dato che tale è la somma che la società avrebbe comunque dovuto versare ab initio. Danno può ravvisarsi nelle sanzioni e negli interessi che maturano in ragione del fatto che la gestione ha portato al mutamento del rapporto in concreto e che la regolarizzazione è stata tardiva.
Per giungere a censurare un amministratore non delegato occorrerebbe poter dire quale segnale di allarme avrebbe avuto tale da suscitare in lui il sospetto che qualcosa nella conduzione dei rapporti con i collaboratori da parte del consigliere all'uopo delegato non fosse come i relativi contratti – formalmente coerenti con la qualifica – ma fosse tale da trasformare il rapporto in subordinato, con conseguenti diversi e maggiori oneri contributivi.