L’agire in conflitto di interessi integra un particolare vizio dell’attività gestoria che rileva in quanto connoti atti che cagionino danno alla società. Pertanto, primario oggetto di disamina riguardo a un ricorso per revoca cautelare dell’amministratore di s.r.l. in conflitto di interessi è la prevedibilità della produzione di un danno da parte dell’amministratore.

Lo strumento di cui all’art. 2476, co. 3, c.c. può essere azionato in presenza di gravi irregolarità gestorie e, secondo il dettato letterale del comma, in funzione di cautela sui generis rispetto alla azione risarcitoria di responsabilità, esercitabile anche dal socio per la società. Lo strumento può essere azionato anche in via anticipatoria rispetto alla mera revoca meritale dell’amministratore. Nell’uno e nell’altro caso il presupposto è necessariamente quello della sussistenza in fumus di gravi irregolarità gestorie commesse dall’amministratore in revoca, e quindi del fumus boni iuris della commissione da parte di lui di atti contrari ai suoi doveri. È estranea alla materia la diversa area della mera giusta causa, che invece pertiene al rapporto fiduciario fra compagine e amministratore, e costituisce, in linea di principio, materia riservata alla autonomia decisionale dei soci.

La delibera assembleare di una s.r.l. è invalida se assunta con il voto determinante di un soggetto non legittimato ad esercitare i diritti sociali. In caso di trasferimento mortis causa di quote sociali, l'erede o legatario acquista la qualità di socio e la legittimazione all'esercizio dei diritti sociali solo dopo aver adempiuto alle formalità pubblicitarie previste dall'art. 2470 c.c., tra cui il deposito presso il registro delle imprese della documentazione attestante la qualità di erede/legatario. La mancata iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese comporta l'inefficacia dello stesso nei confronti della società, senza possibilità di provare la conoscenza del trasferimento da parte degli organi sociali. Pertanto, è invalida la delibera assunta con il voto determinante dell'erede non iscritto, in quanto soggetto estraneo alla compagine sociale e non legittimato all'esercizio dei diritti sociali.

La richiesta di accesso indiscriminato a tutte le mail aziendali risulta connotata da abusività: il diritto di consultazione della documentazione sociale non si estende a qualsivoglia documentazione presente in società ma solo a quella concernente la gestione della società. Tra essa vi può certamente rientrare anche la corrispondenza via mail qualora essa abbia la valenza di “documenti relativi all’amministrazione”, ma il diritto di consultazione non può ritenersi sussistente indistintamente con riferimento a tutte le mail sociali che di regola, hanno assai vario contenuto, anche “deformalizzato” e non necessariamente attinente a veri e propri atti gestori nel senso fatto proprio dalla normativa in esame. Pertanto, la pretesa di consultare in via del tutto indiscriminata ed indistinta tutta la corrispondenza via mail, senza alcuna perimetrazione neppure “di massima” e senza alcun ragionevole criterio di selezione rende non accoglibile la relativa istanza.

La competenza territoriale in tema di domanda di ispezione ex art. 2476, co. 2, c.c. va vagliata sulla scorta della proposizione della domanda, con la conseguenza che tale domanda deve essere necessariamente radicata ove i documenti sono collocati, quindi salvo prova contraria, presso la sede legale. In caso di società controllate, qualora il socio proponga due distinte domande ispettive (una per la documentazione della controllante ed una per la documentazione della controllata), non può essere invocato il cumulo di cui all’art 33 c.p.c., posto che il diritto ispettivo non riguarda i medesimi documenti, essendo relativi a due società differenti, benché una sia controllata dall’altra.

L’art. 2378, co. 3, c.c., applicabile anche alle società a responsabilità limitata in forza del richiamo contenuto nell’art. 2479 ter, co. 4, c.c., configura una misura cautelare tipica, diretta a ottenere la sospensione dell’esecuzione della delibera assembleare impugnata, per la concessione della quale il giudice è tenuto a verificare la sussistenza del fumus boni juris e del periculum in mora, quest’ultimo da ravvisarsi, come precisato dall’art. 2378, co. 4, c.c., all’esito di una comparazione tra il pregiudizio che deriverebbe al ricorrente dall’esecuzione della delibera impugnata e quello che deriverebbe alla società dalla sospensione della delibera medesima.

La valutazione comparativa del pregiudizio che subirebbe il socio escluso dall’esecuzione della delibera e quello che subirebbe la società dalla sospensione dell’esecuzione della deliberazione ai sensi dell’art. 2378, co. 3, c.c. implica una comparazione di interessi di per sé autonoma rispetto all’apprezzamento del fumus, nel senso che, anche in presenza di fumus di fondatezza dell’impugnazione, laddove il pregiudizio della società convenuta risulti più grave di quello dell’impugnante, non dovrà essere accolta la richiesta cautelare di sospensione, la tutela della posizione dell’impugnante restando comunque affidata, in caso di irreversibilità dell’esecuzione della delibera, ai meccanismi risarcitori previsti dal sistema normativo, il quale nella materia in esame prevede altri casi in cui la tutela reale – rappresentata dall’annullamento della delibera – recede rispetto alla tutela risarcitoria.

L’esclusione del socio di s.r.l. è possibile solo nell’ipotesi - e all’esito del procedimento previsto per il caso - di renitenza del socio al versamento della quota di capitale da lui dovuta (ex art. 2466 c.c.), ovvero quando l’atto costitutivo lo consenta. Tuttavia, anche in tale secondo caso, per l’ovvia esigenza di consentire ai soci di evitare tale gravissima sanzione privata conoscendo preventivamente le condotte che potrebbero darvi causa, in ipotesi specifiche, espresse e tassative, che integrino, sotto il profilo contenutistico, una giusta causa di cessazione del vincolo sociale (ex art. 2473 bis c.c.).

L’art. 2476, co. 3, c.c., ai sensi del quale l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, configura una forma di sostituzione processuale (art. 81 c.p.c.), dal momento che con il rimedio in oggetto il socio fa valere in nome proprio il diritto della società alla reintegrazione, per equivalente monetario, del pregiudizio al proprio patrimonio, derivato dalla violazione dei doveri di corretta e prudente gestione che, per legge e per statuto, gravano sull’amministratore in forza del rapporto di preposizione organica (di fonte contrattuale) fra quest’ultimo e la società. La disposizione di cui al citato art. 2476, co. 3, c.c., nella parte in cui contempla la legittimazione del singolo socio ad agire in nome proprio e nell’interesse della società partecipata, è necessariamente di stretta interpretazione e non passibile di estensione in via analogica.

Ciascun socio che eserciti l’azione di responsabilità ex art. 2476, co. 3, c.c., in veste di sostituto processuale della società ex art. 81 c.p.c., ha legittimazione ad agire anche per fatti antecedenti all’acquisizione dello status socii, purché tale qualifica sia posseduta al momento della proposizione della domanda.

I patti parasociali sono convenzioni con cui i soci o alcuni di essi attuano un regolamento di rapporti - non opponibile alla società - difforme o complementare rispetto a quello previsto dall’atto costitutivo o dallo statuto della società stessa. Per loro natura, i patti parasociali hanno efficacia solo obbligatoria tra gli aderenti al patto stesso e non sono quindi opponibili né ai soci non aderenti, né alla società, né ai terzi, compresi in particolare i soggetti che acquistano le azioni dai cc.dd. parasoci.

Il patto con il quale i soci di una s.r.l. si impegnino nei confronti di un terzo, socio uscente ed ex amministratore unico della società, a non deliberare l’azione sociale di responsabilità nei confronti dello stesso, abdicando all’esercizio del diritto di voto pur in presenza dei presupposti dell’indicata azione, è affetto da nullità, in quanto il contenuto della pattuizione realizza un conflitto d’interessi tra la società e i soci fattisi portatori dell’interesse del terzo e integra una condotta contraria alle finalità inderogabilmente imposte dal modello legale di società, non potendo i soci, non solo esercitare, ma neanche vincolarsi negozialmente a esercitare il diritto di voto in contrasto con l’interesse della società, a nulla rilevando che il patto in questione riguardi tutti i soci della società, né che la compagine sociale sia limitata a due soci aventi tra loro convergenti interessi.

Nelle società a responsabilità limitata, tanto la rinuncia all’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori quanto la transazione della predetta azione, oltre a dover essere deliberate espressamente dalla maggioranza qualificata prevista per legge, non possono essere desunte da espressioni generiche contenute in verbali aventi altro oggetto, o, ancora, da fatti concludenti. La ratifica ex post da parte dell’assemblea degli atti compiuti dagli amministratori può liberare questi ultimi dalle loro responsabilità verso la società solo qualora ricorrano le condizioni rispettivamente richieste dagli artt. 2393, co. 6, e 2476, co. 5, c.c.

In tema di azione di responsabilità sociale diretta a ottenere il risarcimento del danno derivato alla società da violazioni poste in essere dagli amministratori ex art. 2476 c.c., il termine prescrizionale è di cinque anni ex art. 2949 c.c. A norma dell’art. 2935 c.c., il termine di prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. L’impossibilità di far valere il diritto, quale fatto impeditivo della decorrenza della prescrizione, è solo quella che deriva da cause giuridiche che ne ostacolino l’esercizio e non comprende anche gli ostacoli di mero fatto o gli impedimenti soggettivi, per i quali il successivo art. 2941 c.c. prevede solo specifiche e tassative ipotesi di sospensione della prescrizione. Vanno considerati impedimenti soggettivi od ostacoli di mero fatto l’ignoranza del fatto generatore del diritto, il dubbio soggettivo sull’esistenza di esso e il ritardo indotto dalla necessità del suo accertamento.

L’azione sociale di responsabilità si configura come un’azione risarcitoria di natura contrattuale, derivante dal rapporto che lega gli amministratori alla società e volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del suo depauperamento cagionato dagli effetti dannosi provocati dalle condotte, dolose o colpose, degli amministratori, poste in essere in violazione degli obblighi su di loro gravanti in forza della legge e delle previsioni dell’atto costitutivo, ovvero dell’obbligo generale di vigilanza o dell’altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo.

Per l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore di una società di capitali non è sufficiente invocare genericamente il compimento di atti di mala gestio e riservare una più specifica descrizione di tali comportamenti nel corso del giudizio, atteso che per consentire alla controparte l’approntamento di adeguata difesa, nel rispetto del principio processuale del contraddittorio, la causa petendi deve sin dall’inizio sostanziarsi nell’indicazione dei comportamenti asseritamente contrari ai doveri imposti agli amministratori dalla legge o dallo statuto sociale. Ciò vale tanto che venga esercitata un’azione sociale di responsabilità quanto un’azione dei creditori sociali, perché anche la mancata conservazione del patrimonio sociale può generare responsabilità non già in conseguenza dell’alea insita nell’attività di impresa, ma in relazione alla violazione di doveri legali o statutari che devono essere identificati nella domanda nei loro estremi fattuali.

Affinché possa ritenersi integrata la responsabilità risarcitoria a carico degli amministratori, è necessaria, oltre alla prova di concreti inadempimenti dell’organo gestorio ai doveri su di esso incombenti per legge e statuto, l’allegazione e la prova del danno in tal modo concretamente cagionato al patrimonio sociale e del nesso di causa che lega i primi al secondo, con la conseguenza che non risulta sufficiente, per l’accoglimento della domanda, l’indicazione generica di irregolarità contabili e amministrative, in assenza di allegazione del concreto vulnus che sarebbe derivato all’integrità del patrimonio della società.

La scelta tra il compiere o meno un certo atto di gestione, oppure di compierlo in un certo modo o in determinate circostanze, non è mai di per sé sola (salvo che non denoti addirittura la deliberata intenzione dell’amministratore di nuocere all’interesse della società) suscettibile di essere apprezzata in termini di responsabilità giuridica, per l’impossibilità stessa di operare una simile valutazione con un metro che non sia quello dell’opportunità e perciò di sconfinare nel campo della discrezionalità imprenditoriale; mentre, viceversa, è solo l’eventuale omissione, da parte dell’amministratore, di quelle cautele, di quelle verifiche o di quelle informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel genere che può configurare la violazione dell’obbligo di adempiere con diligenza il mandato di amministrazione e può quindi generare una responsabilità contrattuale dell’amministratore verso la società. Il giudizio sulla diligenza non può, dunque, mai investire le scelte di gestione degli amministratori, ma tutt’al più il modo in cui esse sono state compiute. Tale giudizio – in ordine al grado di diligenza che la cura di un determinato affare avrebbe normalmente richiesto, in rapporto a quello in concreto impiegato dall’amministratore convenuto in giudizio dalla società – costituisce una tipica valutazione di merito, come tale non sindacabile in cassazione se non per eventuali vizi di motivazione.

L’omessa convocazione del socio costituisce causa di nullità della delibera assembleare in quanto assunta in totale carenza di informazione del socio pretermesso. Infatti, il disposto dell’art. 2479 ter, co. 3, c.c., nella parte in cui considera le decisioni prese in assoluta assenza di informazioni non si riferisce soltanto alla mancanza di informazioni sugli argomenti da trattare, ma anche alla mancanza di informazioni sull’avvio del procedimento deliberativo.

Ove il socio agisca in giudizio per far valere l'invalidità di una delibera assembleare, incombe sulla società convenuta l'onere di provare che tutti i soci siano stati tempestivamente avvisati della convocazione intesa quale presupposto per la regolare costituzione dell'assemblea, mentre resta a carico dell'istante la dimostrazione degli eventuali vizi inerenti alla formazione della volontà della medesima. In particolare, non può essere addossata al socio che deduca l'invalidità dell'assemblea, la prova negativa dell'inosservanza dell'obbligo di convocazione, anche se la prova gravante sulla società può essere fornita altresì mediante presunzioni. L'onere di provare l'avvenuto recapito all'indirizzo del destinatario è a carico del mittente, salva la prova da parte del destinatario medesimo dell'impossibilità di conoscere l’atto per fatti a lui non imputabili.

Secondo lo stabile e condiviso orientamento di legittimità, la prescrizione dell’azione ex art. 2394 c.c., esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l.f. o dal commissario liquidatore ex art. 206 l.f., decorre dal momento dell'oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i debiti; pertanto, in ragione dell'onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione juris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull'amministratore la prova contraria della diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità, se non nei limiti di cui all'art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c..

L'incapienza patrimoniale costituisce una condizione di squilibrio patrimoniale più grave e definitiva dello stato di insolvenza e cioè l’obiettiva insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare integralmente i creditori e non la pura e semplice incapacità di adempiere “regolarmente”, cioè alla scadenza e con mezzi normali. L’incapienza patrimoniale deve pertanto risultare da fatti sintomatici di assoluta evidenza, oggettivamente percepibili dai creditori, quali, secondo la giurisprudenza di legittimità, la chiusura della sede, bilanci fortemente passivi, l’assenza di cespiti suscettibili di espropriazione forzata.

In tema di responsabilità degli amministratori la circostanza che non vi sia stata da parte da alcuni di essi una reale attività gestionale è irrilevante ai fini dell'esclusione o dell'attenuazione delle responsabilità, atteso che gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza dei doveri a essi imposti dalla legge e dall'atto costitutivo, così come dei danni cagionati ai creditori per l'inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale.

Nella disciplina dei conferimenti in natura nella s.r.l. non è previsto espressamente che gli amministratori debbano controllare la relazione di stima, come prevede l’art. 2343, co. 3, c.c. in tema di s.p.a., né viene richiamato l’art. 2343, co. 4, c.c. che regola nelle s.p.a. il caso in cui il valore dei beni conferiti sia inferiore a quello nominale. Tuttavia, gli amministratori di s.r.l. sono tenuti alla lettura della relazione e rilevare eventuali errori che appaiano loro, in relazione alle loro competenze, evidenti. Inoltre, se l’art. 2466 c.c. disciplina per le s.r.l. il caso in cui il socio non esegua il conferimento, il sistema deve ammettere, a tutela della integrità del patrimonio sociale, che, qualora un conferimento sia solo apparente, gli amministratori debbano mettere in atto azioni a difesa della società, se non altro procedendo a ridurre il capitale, posto che non è esteso alle s.r.l. il sistema di cui all’art. 2343, co. 4, c.c.