I crediti per il rimborso dei finanziamenti effettuati dal socio, da considerare postergati ai sensi dell’art. 2467 c.c., non possono essere compensati con i debiti verso la società poi fallita, stante la inderogabile finalità di protezione dei creditori perseguita dalla disciplina in tema di finanziamento soci.

L’azione cautelare di revoca degli amministratori contemplata dall'art. 2476, terzo comma, c.c., è connotata dal nesso di strumentalità rispetto all’azione di responsabilità prevista dalla stessa norma, avendo funzione di impedire l’aggravamento del danno di cui si intende richiedere il risarcimento nel giudizio di merito e non essendo ipotizzabile un nesso di strumentalità rispetto a un’azione di revoca nel merito, di cui l’azione cautelare anticiperebbe gli effetti. Tuttavia il previo esercizio dell’azione sociale di responsabilità ex art. 2476 c.c. non costituisce presupposto processuale per l’esercizio dell’azione cautelare in esame: dal momento che il citato art. 2476, terzo comma, c.c. non contiene una norma di legge processuale speciale, non vi è ragione per escludere, nella sussistenza dei presupposti di natura sostanziale previsti dalla stessa disposizione, l’adozione dello specifico provvedimento cautelare da essa contemplato anche prima dell’esercizio dell’azione sociale di responsabilità da parte del socio, ai sensi dell’art. 669-ter c.p.c.

I presupposti per l’adozione del provvedimento cautelare tipico ex art. 2476, terzo comma, c.c. sono:
a) il permanere del rapporto gestorio fra la società e la persona fisica di cui è chiesta la revoca dall’incarico per “gravi irregolarità nella gestione della società” al momento della decisione sull’istanza;
b) la prognosi giudiziale di probabile fondatezza dell’azione sociale esercitata dal socio: accertamento, in base a cognizione non piena, della violazione da parte dell’amministratore degli obblighi ad esso incombenti per legge e per statuto in dipendenza del rapporto gestorio con la società e del concreto, probabile, pregiudizio al patrimonio della società derivato, in base a rapporto di causalità diretta, dall’inadempimento in questione;
c) la qualificazione dei fatti imputati all’amministratore con tale azione (di cui è ragionevole pronosticare l’accoglimento) anche in termini di “gravi irregolarità nella gestione della società”, da cui può derivare aggravamento del danno già cagionato al patrimonio sociale ovvero siano suscettibili di determinare ulteriori danni.

Ai fini della valutazione dell’esistenza del presupposto del fumus boni iuris per la concessione della cautela in questione, occorre che, sia pure entro i limiti della cognizione necessariamente sommaria, i comportamenti imputati all’amministratore di cui si chiede la revoca, costituenti gravi irregolarità nella gestione della società, abbiano comportato per la società un danno attuale e potenzialmente suscettibile di aggravamento con la permanenza in carica dell’amministratore stesso, venendo a mancare, in caso contrario, il presupposto dell’azione di responsabilità alla realizzazione dei cui effetti la misura cautelare è finalizzata. Siffatta particolare tutela può, dunque, essere accordata solo qualora il socio dimostri, sotto il profilo del fumus boni iuris, la probabile verificazione dei comportamenti di cattiva gestione imputabili agli amministratori, oltre all’esistenza e alla consistenza del possibile pregiudizio patrimoniale sofferto dalla società in conseguenza diretta di tali comportamenti. Pertanto, le gravi irregolarità non rilevano in sé ma in quanto produttive di danno. Ciò distingue l’azione della denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. con la quale il socio può chiedere l’ispezione o la revoca dell’amministratore e la nomina di un amministratore giudiziario. I presupposti di questa azione di volontaria giurisdizione sono “gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società”, invece la domanda cautelare di revoca dell’amministratore, essendo incuneata e, quindi, strumentale ad una azione risarcitoria di responsabilità, richiede che sia allegato il danno cagionato dalla condotta violativa degli obblighi di diligente e professionale gestione del liquidatore/amministratore.

Insorta la comunione fra gli eredi comproprietari di una quota del capitale sociale di una S.r.l., in seguito alla nomina di un rappresentante comune per procedere ad una gestione unitaria della compartecipazione nella società e al fine di individuare un unico interlocutore con la società medesima, permane la necessità del rappresentante comune fino a che non sia intervenuto il frazionamento della compartecipazione ereditata attraverso la divisione formale dell’eredità e l’attribuzione di una porzione definita della quota a ciascun erede.

La determinazione del compenso degli amministratori, anche quando risulti eccessiva o non proporzionata all’attività effettivamente svolta, non rientra nel perimetro applicativo del rimedio previsto dall’art. 2409 c.c. Ciò dipende dalla natura e dalla funzione stessa dell’istituto: la denuncia al tribunale presuppone l’esistenza di gravi irregolarità nella gestione idonee a pregiudicare l’interesse della società e non meri conflitti interni tra soci o doglianze riferibili a posizioni individuali.

Il parametro di valutazione richiesto dall’art. 2409 c.c. è oggettivo e societario: l’irregolarità deve essere tale da compromettere la corretta amministrazione dell’ente, la sua integrità patrimoniale o il regolare funzionamento degli organi sociali. Non è sufficiente che un atto di gestione sia inopportuno, discutibile o potenzialmente pregiudizievole per un singolo socio.

In tema di società a responsabilità limitata, il socio non amministratore è legittimato a proporre ricorso cautelare ex art. 700 c.p.c. per ottenere l’esercizio del diritto di informazione e consultazione previsto dall’art. 2476, comma 2, c.c., trattandosi di un diritto potestativo inerente allo status di socio, esercitabile in ogni momento e senza necessità di preventiva richiesta stragiudiziale.

La legittimazione attiva sussiste esclusivamente nei confronti della società di cui il ricorrente sia socio, non potendo estendersi a società diverse, ancorché amministrate dal medesimo soggetto, in difetto di prova di rapporti di controllo o collegamento rilevanti.

A fronte di una conclamata situazione di confusione e irregolarità gestoria e in considerazione dell'ingiustificato protrarsi dell'inerzia della gestione (anche di fatto) rispetto ai propri obblighi, nonché della situazione economico-patrimoniale rilevante ai sensi dell'art. 2482-bis c.c., così come denunciate dal sindaco unico, è necessario procedere alla revoca dell'amministratore unico e alla nomina di un amministratore giudiziario esterno dotato di specifiche competenze ed esperienze. Date le gravi e preoccupanti anomalie nell'assetto gestorio della società a fronte di un amministratore unico che, una volta scoperta ex post la propria nomina, omette comunque di adottare misure volte a evitare il protrarsi delle gravi irregolarità, è necessario altresì disporre l'immediata efficacia del provvedimento del Tribunale ex art. 741 c.p.c.

Premesso l'ineliminabile margine di discrezionalità in capo alla società e all'organo gestorio di individuare il professionista quale consulente fiscale e contabile della società, così come il luogo deputato alla conservazione e deposito delle scritture sociali genericamente intese, la scelta deve comunque comunque essere compiuta nel rispetto della normativa civilistica e fiscale. Pertanto, la scelta di un professionista "fuori sede" e, soprattutto, del luogo deputato al deposito delle scritture lontano dalla sede sociale non possono che risultare, in concreto, di ostacolo per l'esercizio da parte del socio del diritto soggettivo di cui all'art. 2476 c.c. che incontra, come unico limite, il rispetto del principio di buona fede e correttezza nel rapporto sociale.

L'azione sociale di responsabilità, anche qualora sia promossa dai soci ai sensi dell'art. 2476, comma 3 c.c., contro amministratori e sindaci di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare che le operazioni compiute siano giustificate o la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti. Pertanto, parte attrice è onerata di allegare che sono state effettuate delle operazioni non connesse all'oggetto sociale o comunque all'attività della società, con ciò allegando l'inadempimento dell'amministratore ai doveri sullo stesso incombenti a tutela del patrimonio, il danno e il nesso di causa tra l'inadempimento e il danno.

L'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori può essere proposta dalla società anche in assenza di una previa delibera assembleare. Infatti, nell’ambito della disciplina della s.r.l., non è riprodotta una disposizione analoga a quella di cui all’art. 2393 comma I cod. civ. e non pare possibile l’applicazione analogica delle norme in tema di s.p.a. alle s.r.l., a fronte delle differenze anche strutturali tra i due tipi di società e della scelta legislativa di differenziare le due discipline. Sul punto deve rilevarsi, che, essendo ciascun socio della s.r.l. legittimato all’azione di responsabilità sociale, senza alcuna limitazione in merito alla percentuale di quote possedute, sarebbe incoerente con tale disciplina imporre alla società, diretta danneggiata, di promuovere l’azione sociale sole previa delibera assunta con le maggioranze previste dal codice o dallo statuto.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. ha carattere unitario ed inscindibile poiché cumula le azioni disciplinate dagli artt. 2393 e 2394 cod. civ. in un'unica azione finalizzata alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia dei soci e dei creditori, in modo tale che, venendo a mancare i presupposti dell'una, soccorrono i presupposti dell'altra. In caso di fallimento, pertanto, le diverse azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e sindaci di una società di capitali previste dal codice civile, pur rimanendo tra loro distinte, confluiscono nell'unica azione di responsabilità esercitabile da parte del curatore ai sensi dell'art. 146 l.f., la quale – assumendo connotazione autonoma rispetto alle prime, attesa la ratio ad essa sottostante identificabile nella destinazione di strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia dei soci che dei creditori sociali - implica una modifica della legittimazione attiva di quelle azioni, ma non ne immuta i presupposti.

L'azione di responsabilità sociale promossa contro amministratori e sindaci di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti. Inoltre, spetta all’attore l’onere dell’allegazione e della prova, sia pure mediante presunzioni, dell’esistenza di un danno concreto, cioè del depauperamento del patrimonio sociale e della riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico. In ciò appunto consiste il danno risarcibile, che è un quid pluris rispetto alla condotta inadempiente, e, in difetto di tale allegazione e prova, la domanda risarcitoria mancherebbe, infatti, di oggetto.

Quanto ai doveri che incombono sull’amministratore al momento del verificarsi di una riduzione del capitale al di sotto del minimo legale, l’accertamento, da parte dell’amministratore unico ovvero da parte del consiglio di amministrazione, del verificarsi di una causa di scioglimento della società non ha carattere, né effetto costitutivo dello stato di scioglimento, ma puramente e semplicemente dichiarativo del medesimo. Conseguentemente, il divieto di intraprendere nuove operazioni sorge per il solo verificarsi della causa di scioglimento, anche prima ed indipendentemente dal fatto che l’assemblea ne prenda o ne abbia preso atto.

Vanno qualificate come nuove operazioni tutti quei rapporti giuridici che, svincolati dalle necessità inerenti alle liquidazioni delle attività sociali in quanto, come si è detto, il patrimonio sociale diviene finalizzato alla garanzia dei creditori siano costituiti dagli amministratori per il conseguimento di un utile sociale e per finalità diverse da quelle di liquidazione della società. In particolare, in applicazione del disposto dell’art. 2486 c.c., integra responsabilità degli amministratori la prosecuzione, dopo che si sia verificata una causa di scioglimento, dell’attività economica della società con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale che abbia determinato effetti pregiudizievoli per la società stessa, i creditori o i terzi.

La curatela che agisca in giudizio per l’accertamento della responsabilità degli amministratori da prosecuzione dell’attività gestoria successivamente al verificarsi di una causa di scioglimento ha l'onere di allegare e provare l'esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuta, invece, a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d'impresa e non abbiano una finalità liquidatoria; spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d'impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari.

L’omessa o incompleta tenta delle scritture contabili non comporta di per sé un danno per la società o per i creditori sociali. Invero, eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono certamente rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite, ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall'art. 2484 n. 4 c.c. e così consentire l'indebita prosecuzione dell'ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge; ma in tali ipotesi il danno risarcibile è rappresentato, all'evidenza, non già dalla misura del "falso", ma dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quei falsi si sono occultate o che, grazie a quei falsi, sono state consentite.

Il risarcimento del danno cui è tenuto l'amministratore ai sensi dell'art 2393 cod. civ. - sia che derivi da responsabilità per illecito contrattuale, sia che si ricolleghi a responsabilità extracontrattuale, sia, infine, che si configuri più genericamente come effetto di responsabilità ex lege, e tanto se si tratti di danno emergente come di lucro cessante - riveste natura di debito di valore e non di debito di valuta, il quale è, pertanto, sensibile al fenomeno della svalutazione monetaria fino al momento della sua liquidazione, ancorché il danno consista nella perdita di una somma di denaro, costituendo questo, in siffatta particolare ipotesi, solo un elemento per la commisurazione dell'ammontare dello stesso, privo di incidenza rispetto alla natura del vincolo. Trattandosi di debito di valore, sulla somma così determinata devono applicarsi la rivalutazione monetaria e gli interessi sulla somma via via rivalutata secondo i criteri di cui alla Cass. SU 17.2.1995 n. 1712, con decorrenza dalla data del fallimento. Infine, dal passaggio in giudicato valore in debito di valuta, sono dovuti, ex art. 1282 c.c., sulla somma complessivamente liquidata, gli ulteriori interessi al saggio legale.

In materia di finanziamento dei soci, l'art. 2467 c.c., comma 1, quando parla di rimborso "postergato" rispetto agli "altri creditori", utilizza siffatta espressione per indicare il meccanismo della posposizione del diritto a quelli altrui, non per alludere al momento dell'effettivo concorso procedimentalizzato delle pretese creditorie. A ben vedere, la postergazione disposta dall'art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando essa una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del "finanziamento", sino a quando non sia superata la situazione prevista dalla norma.

Deve ritenersi ammissibile l’azione di responsabilità promossa dal curatore nei confronti del socio di S.r.l. ex art. 2476 c.c. La responsabilità del socio di S.r.l. si configura come una responsabilità in solido con quella degli amministratori, per cui si ritiene ricompresa nella previsione di cui all’art. 146 l. fall., anche se non espressamente menzionata.

La responsabilità dei soci di società a responsabilità limitata è concorrente rispetto a quella dell’amministratore o liquidatore ed è per legge solidale, con conseguente applicazione (tra gli altri) degli artt. 1294 e 2055 c.c. La misura dell’apporto causale della condotta del socio assume rilevanza solo in sede di azione di regresso per determinare il quantum che il socio, il quale abbia risarcito il danno per intero, dovrà rivendicare nei confronti dell’amministratore o liquidatore e/o di eventuali altri soci compartecipi.

Il dies a quo della prescrizione dell’azione ex art. 2497 c.c. esperita da parte dei creditori sociali decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori stessi, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti (e non anche dall’effettiva conoscenza di tale situazione).

In tema di risarcimento del danno da responsabilità promossa dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. nei confronti dell'amministratore, il meccanismo di liquidazione del "differenziale dei netti patrimoniali", di cui all'art. 2486, comma 3, c.c., come modificato dall'art. 378, comma 2, del d.lgs. n. 14 del 2019, c.d. codice dell'impresa (CCII), è applicabile, in quanto latamente processuale, anche ai giudizi in corso al momento della entrata in vigore di detta norma, atteso che essa stabilisce non già un nuovo criterio di riparto di oneri probatori, ma un criterio, rivolto al giudice, di valutazione del danno rispetto a fattispecie integrate dall'accertata responsabilità degli amministratori per atti gestori non conservativi dell'integrità e del valore del capitale dopo il verificarsi di una causa di scioglimento della società, salva la deduzione e individuazione di elementi di fatto legittimanti l'uso di un diverso criterio liquidatorio più aderente alla realtà del caso concreto.

L’obiettiva impossibilità della società di adempiere ai propri obblighi tributari e alla tenuta dei libri sociali obbligatori, essenziali per la corretta gestione della società, anche nei confronti dei creditori e dei terzi contraenti, ben può ritenersi pregiudizio irreparabile idoneo ad integrare il periculum in mora per ordinare all’amministratore precedentemente revocato di trasmettere i libri sociali, nonché tutta la documentazione di natura fiscale, finanziaria, commerciale, contabile e amministrativa al nuovo amministratore.