Ai sensi dell'art. 2409 c.c. non assume rilievo qualsiasi violazione dei doveri gravanti sull'organo amministrativo ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell'attività di gestione dell'impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza, invece, dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei. Le gravi irregolarità, inoltre, devono essere attuali e devono assumere un carattere dannoso nel senso che deve trattarsi di violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e, di conseguenza, agli interessi dei soci e dei creditori sociali ovvero un grave turbamento dell'attività sociale.

In ipotesi di contitolarità di una quota del capitale sociale, tanto l’intervento in assemblea ed il relativo diritto di voto, quanto il potere di proporre l’impugnazione di cui agli artt. 2377 e 2379 c.c. e altre azioni giudiziarie, competono, in via esclusiva, al rappresentante comune (sia esso nominato dagli stessi soci ovvero, in difetto, dall’autorità giudiziaria), non residuando in capo al singolo titolare la facoltà di invocare alcuna tutela giurisdizionale, né in via concorrente, né in via residuale. La mancata nomina del rappresentante comune non legittima l’iniziativa dei singoli comproprietari.

In relazione ai profili di responsabilità imputati agli amministratori in riferimento alla cd azione sociale di cui all’art. 255, n. 1 CCII, va premesso che ai sensi dell'art. 2476 c.c., conformemente a quanto previsto, in materia di s.p.a., dall'art. 2392, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni che la società subisce a seguito dell'inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall'atto costitutivo, con una presunzione di responsabilità in capo agli amministratori, che sono onerati di fornire la prova liberatoria in ordine all'assenza di colpa, e quindi dimostrando di aver agito con la diligenza professionale richiesta ai sensi dell'art. 1172 comma 2 c.c., o in alternativa di aver fatto constatare il proprio dissenso rispetto all'operazione che si stava per compiere. Spetta quindi all'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti.

Quanto all’azione spettante ai creditori sociali ex art. 255 n. 2 CCII, questa costituisce conseguenza dell'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale, la cui natura extracontrattuale presuppone l'assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti ed un comportamento dell'amministratore funzionale ad una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l'equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

La indiscutibile natura diretta ed autonoma dell'azione ex art. 2394 c.c. (disposizione riproposta anche per le srl con l’art. 2476 comma 6 c.civ.) ne esclude, poi, qualsivoglia carattere surrogatorio, attesa la non riconducibilità al novero degli effetti di un mero fenomeno surrogatorio di un così radicale mutamento del titolo di responsabilità, da contrattuale (art. 2392, 2393) ad extracontrattuale (art. 2394), con la conseguenza che, se l'accoglimento della domanda proposta ai sensi degli art. 2392 e 2393 c.c. comporta la devoluzione del risultato utile di essa in via primaria e diretta all'incremento del patrimonio sociale (mentre i creditori attori ne trarrebbero solo indirettamente beneficio), ciò non è a dirsi in caso di azione proposta ex art. 2394 c.c., ove il danno subito dai creditori costituisce anche (ed esclusivamente) la misura del loro interesse ad agire e ciò nei limiti della somma che il creditore, in assenza delle condotte di mala gestio commesse dagli amministratori, avrebbe ricevuto. Condizione indefettibile per l’utile esercizio dell’azione in questione è che il patrimonio della società risulti insufficiente a soddisfare il credito, da intendersi quale condizione più grave e definitiva della mera insolvenza, indicata dall’art. 5 l.f. come incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, potendosi una società trovare nell’impossibilità di far fronte ai propri debiti ancorché il patrimonio sia integro, così come potrebbe accadere l’opposto, vale a dire che l’impresa presenti una eccedenza del passivo sull’attivo, pur permanendo nelle condizioni di liquidità e di credito richieste (per esempio ricorrendo ad ulteriore indebitamento). Quanto agli altri elementi costitutivi dell’azione sociale in esame, essi vanno individuati nell’ascrivibilità, agli amministratori, di una condotta illegittima e la sussistenza di un rapporto di causalità tra tale condotta ed il pregiudizio subito dal patrimonio della persona giuridica.

Quanto al divieto di intraprendere nuove operazioni previsto dall’art. 2485 c.civ. a seguito del verificarsi di una causa di scioglimento non potendosi sic et simpliciter applicare il criterio della perdita incrementale derivante dalla prosecuzione dell'attività, poiché non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell'attività medesima, potendo in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante la procedura di liquidazione giudiziale per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali, in ragione del venir meno dell'efficienza produttiva e dell'operatività dell'impresa ed il danno non va commisurato neppure alla differenza tra attività e passività accertate in sede concorsuale, ma va determinato in relazione alle conseguenze immediate e dirette delle violazioni contestate.

Allorché la modalità di comunicazione con posta elettronica ordinaria sia stata pattuita come modalità di comunicazione ordinaria tra le parti, qualora la parte onerata della comunicazione abbia fornito la prova di avere inviato la predetta comunicazione all’indirizzo fornitole dalla parte destinataria, in caso di contestazione in ordine all’avvenuta ricezione dell’avviso, la prova di tale ricezione può avvenire non solo in modo diretto, mediante l’acquisizione della eventuale risposta a tale avviso da parte del destinatario, ma anche in via presuntiva. Infatti, in caso di spedizione di un messaggio su di una pluralità di indirizzi di posta elettronica, il sistema segnala in automatico la eventuale mancata ricezione del messaggio da parte dei destinatari utilizzatori di taluno di tali indirizzi da cui può ricavarsi, secondo l’id quod plerumque accidit, la prova dell’avvenuta ricezione da parte del destinatario.

Nell’ambito di un’azione di responsabilità promossa dalla curatela nei confronti dei componenti dell’organo amministrativo, l’eventuale domanda riconvenzionale formulata dal convenuto è improcedibile in quanto soggetta al rito speciale previsto dagli artt. 92 ss. l. fall. per l’accertamento del passivo.

Il diritto di ispezione e controllo di cui all’art. 2476 c.c. si concretizza nella facoltà del socio di accedere, prendere visione ed estrarre copia a spese del richiedente di tutta la documentazione sociale, sebbene con modalità che consentano di contemperare l’interesse della società a mantenere riservati i dati sensibili.

Il diritto di informazione e di accesso alla documentazione sociale, espressamente riconosciuto ai soci di società a responsabilità limitata che non partecipano all’amministrazione si configura quale manifestazione di un potere di controllo individuale in capo ai singoli soci, di per sé non subordinato ad alcuna dimostrazione di specifico interesse perché l’interesse sotteso è il controllo sulla gestione in sé. Il potere è ampio e si esplica in due direzioni, nel diritto di avere informazione attraverso l’acquisizione di notizie dall’amministratore sullo svolgimento degli affari sociali, nel diritto di consultazione diretta della documentazione sociale.

Il perimetro del potere di indagine conoscitiva del socio che non partecipa alla gestione nella s.r.l. ha ad oggetto i documenti e/o le informazioni di cui l’organo amministrativo dispone per una corretta gestione della società non ravvisandosi nella norma alcuna limitazione se non che l’esercizio del diritto deve uniformarsi al rispetto dei principi di buona fede e correttezza; consegue che possono riconoscersi restrizioni al contenuto di tale potere del socio nelle ipotesi in cui sorgano esigenze di riservatezza della società che possono trovare fondamento, per esempio, in particolari rapporti di concorrenza con il socio o nell’assunzione in determinati contesti di posizioni contrapposte tra società e socio o nell’esigenza di tutela di segreti industriali.

Non può affatto dirsi che un socio di assoluta minoranza non ha un reale interesse all’andamento dell’attività di impresa della società, di conoscere i fatti rilevanti della gestione e quindi che le sue richieste ex art 2476, comma 2, c.c. potrebbero essere strumentali ad altri interessi.

Il diritto di controllo del socio è per sua natura improcastinabile ed incompatibile con la durata del giudizio ordinario e presuppone tempi rapidi di esercizio perché, ove non effettuato con la necessaria immediatezza, perde, per definizione, di efficacia sia preventiva che strumentale rispetto all’esercizio dei diritti sociali

In tema di responsabilità dell’amministratore, la liquidazione del danno mediante il criterio della differenza tra attivo e passivo fallimentare, ai sensi dell’art. 2486, comma 3, cod. civ., è ammissibile a condizione che siano indicate le ragioni che impediscono l’accertamento degli specifici effetti dannosi degli inadempimenti contestati. E' altresì onere del curatore individuare e provare gli inadempimenti dell'amministratore e il nesso causale tra gli adempimenti e il danno.

Laddove si tratti di questioni tipicamente gestorie, il giudice civile non può effettuare valutazioni di merito delle stesse, che rientrano nella cosiddetta business judgment rule. In sintesi, si tratta di merito, di scelte imprenditoriali non censurabili; il tribunale non può in ogni caso inserirsi in una valutazione di merito, rispetto a scelte gestorie che appaiono: a) coerenti con l’oggetto sociale, b) non rovinose dal punto di vista economico.

Il socio, ai sensi dell’art. 2476, commi 1 e 3, cod. civ., è legittimato ad esercitare in nome proprio e nell’interesse della società l’azione di responsabilità contro l’amministratore per atti di mala gestio, senza che sia necessario il possesso di una quota minima di capitale, a differenza di quanto previsto per le società per azioni.
L’azione individuale del socio ex art. 2476, comma 7, cod. civ. richiede la prova di un danno diretto e immediato al patrimonio del socio, con esclusione, quindi, dei meri danni riflessi derivanti dall'essere socio della società.

La ratio che giustifica la presenza nel nostro ordinamento dell’istituto della denuncia ex art. 2409 c.c. è solo quella di provocare un’eliminazione delle irregolarità gestionali denunciate quando non sia possibile arrivare a tale risultato in altro modo: un’ingerenza giudiziale ex art. 2409 c.c. che prescindesse dai risultati ottenuti dall’esercizio di altra forma rimediale tipica snaturerebbe la funzione di questo procedimento (ri)introducendo una sorta di controllo pubblico sulla gestione sociale che il legislatore ha voluto confinare alle sole società aperte. D’altro canto, deve trattasi di irregolarità che siano anche solo potenzialmente dannose ma la potenzialità di danno può riguardare sia la società, sia «una o più società controllate» (art. 2409, co. 1, c.c.), con il risultato che, tuttavia, non rilevano ai fini dell’art. 2409 c.c. le condotte dannose nei confronti dei soci o dei terzi, contro le quali saranno esperibili i comuni rimedi a tutela di queste categorie di soggetti. La nuova formulazione dell’art. 2409 c.c. consente di affermare come non assuma rilievo qualsiasi violazione di doveri gravanti sull’organo amministrativo, ma soltanto la violazione di quei doveri idonei a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione dell’impresa e a determinare pericolo di danno per la società amministrata o per le società controllate, con esclusione di qualsiasi rilevanza dei doveri gravanti sugli amministratori per finalità organizzative, amministrative, di corretto esercizio della vita della compagine sociale e di esercizio dei diritti dei soci e dei terzi estranei. Esse devono assumere un carattere dannoso nel senso che deve trattarsi di violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e, di conseguenza, agli interessi dei soci e dei creditori sociali ovvero un grave turbamento dell’attività sociale.

In definitiva, con riferimento alle condotte, alla luce dell’opzione legislativa per l’atipicità delle irregolarità, il requisito della gravità postula fatti e deficienze non altrimenti eliminabili, concretanti violazioni di legge e, segnatamente, delle norme civili, penali, amministrative e tributarie e dello statuto e – in virtù del richiamo di cui all’art. 2392, comma 1, c.c. – delle regole generali di gestione diligente nell’interesse sociale e in assenza di conflitti di interesse, che si sostanzino in fatti specificamente determinati e ascrivibili agli amministratori: non rilevano né il tipo di norma violata né lo stato soggettivo (dolo o colpa) di amministratori e sindaci, non essendo il procedimento instaurato in seguito a un ricorso presentato ai sensi dell’art. 2409 c.c. direttamente collegato all’esercizio dell’azione di responsabilità, in quanto trattasi di procedimento volto a ripristinare la regolarità dell’attività gestoria e privo di ogni finalità sanzionatoria.

Le irregolarità devono involgere l'intera attività della società, non assumendo rilievo l'illegittimità di singoli atti, autonomamente impugnabili, posto che, in caso contrario difetterebbe il requisito della residualità del procedimento ex art. 2409 c.c. Le irregolarità devono essere idonee alla causazione di un danno alla società, reputandosi, sufficiente anche il mero pericolo di danno futuro, purché patrimonialmente rilevante, alla società; non rivestono, invece, alcuna rilevanza ai fini dell’art. 2409 c.c. eventuali profili di danno ai singoli soci, ai creditori sociali e ai terzi. Sono, invece, irrilevanti le censure attinenti al merito delle scelte gestorie, con due sole eccezioni: in primo luogo, le scelte palesemente irragionevoli o negligenti, atteso che il controllo dell’autorità giudiziaria è di legalità e di regolarità della gestione, intesa quale attività materiale e giuridica diretta alla realizzazione dell’oggetto sociale in modo conveniente, cioè tale che la quantità delle risorse complessivamente consumate nella produzione dei beni e dei servizi sia inferiore o corrispondente ai ricavi; in secondo luogo, il tribunale può sindacare anche il merito delle scelte economiche compiute dagli amministratori in conflitto di interessi, e segnatamente quelle in pregiudizio della società da loro amministrata, ma conformi all’interesse del socio di maggioranza, a condizione che ricorra l’ulteriore presupposto della potenzialità del danno per la società stessa. In altre parole, il limite derivante dalla cd. business judgment rule non opera laddove si tratti di sindacare non tanto l’osservanza del dovere di diligenza, quanto dell’obbligo di fedeltà, comunque compreso tra quelli richiamati dall’art. 2409, comma 1, c.c. e sotteso ai precetti normativi in tema di conflitto di interessi. In conclusione, quando una irregolarità gestoria potenzialmente dannosa discende da un atto, una delibera, una decisione (ovvero anche da un’omissione) i cui effetti possono essere eliminati impugnando quell’atto o ricorrendo agli strumenti specifici apprestati dall’ordinamento, la denuncia ex art. 2409 c.c. non è ammissibile. Quanto al requisito dell’attualità, non rilevano vicende societarie esaurite e non ulteriormente produttive di possibili effetti nocivi, non potendosi dar luogo all’intervento dell’autorità giudiziaria quando sia già stato ripristinato l’ordine amministrativo e gli effetti della condotta siano ormai intangibili, come si evince anche dalla previsione di cui all’art. 2409, comma 3, c.c..

In tema di responsabilità dell'amministratore di S.r.l. verso i terzi ex art. 2476, 6° comma, c.c., la condotta illecita dell'organo gestorio che abbia inciso sul patrimonio sociale integra fonte di responsabilità solo ove l'inadempimento della società alle obbligazioni assunte nei confronti dei terzi derivi direttamente e causalmente da tale condotta. Detta responsabilità, inquadrandosi nello schema dell'illecito aquiliano ex art. 2043 c.c., richiede la specifica allegazione e prova, da parte del terzo danneggiato, tanto del fatto di mala gestio quanto del nesso eziologico immediato tra questo e la mancata esecuzione della prestazione sociale.

Il concorso della banca nella responsabilità dell'amministratore verso il terzo, ex art. 38 TUB, non può essere affermato sulla base di generici richiami a figure "di scuola" quali la concessione abusiva di credito o il ricorso abusivo al credito, ma richiede specifica allegazione e prova di condotte dell'istituto di credito che, in concreto, abbiano agevolato o rafforzato la mala gestio, ponendosi in rapporto causale diretto con il danno lamentato dal terzo.