La sostituzione della SGR nella gestione di un fondo comune di investimento è un fenomeno assimilabile al mutamento delle persone degli amministratori; i partecipanti al fondo - nel deliberare la revoca del gestore e l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti di questi - assumono una posizione analoga a quella dei soci di società di capitali. Ne discende che la volontà di revoca espressa in sede assembleare non può che essere imputata al fondo medesimo, il quale - sotto il profilo della responsabilità e nella sua autonomia patrimoniale “bilaterale” perfetta ex art. 36, co. 4, t.u.f., ovvero sia rispetto al patrimonio del gestore, sia rispetto a quello dei partecipanti - può senz’altro legittimamente costituire un centro di imputazione di posizioni giuridiche soggettive attive e passive.

Deve escludersi che il rapporto intercorrente tra la società di gestione e i partecipanti al fondo sia propriamente riconducibile alle figure del mandato e della rappresentanza. Infatti, la volontà del mandante e quella del rappresentato sono rilevanti per il mandatario (art. 1711 c.c.) e per il rappresentante (art. 1388 c.c.), mentre la SGR è indipendente dai partecipanti al fondo. Inoltre, sia nel mandato, sia nella rappresentanza, la legittimazione sostanziale a disporre attribuita al gestore non sostituisce, ma si aggiunge a quella del dominus, che, pur con le dovute cautele, può continuare a compiere atti di disposizione del diritto (artt. 1716, co. 2, e 1729 c.c.). Il potere di disposizione non spetta invece ai partecipanti, ma, ex artt. 1, lett. k), e 36, co. 3, t.u.f., alla sola SGR in via esclusiva.

Né depone in senso contrario l’espressa attribuzione legislativa alla SGR dei doveri e delle responsabilità del mandatario (art. 36, co. 3, t.u.f.): trattasi, infatti, di situazioni giuridiche che non esauriscono il rapporto di mandato. E così la gestione nell’interesse dei partecipanti non è concepibile senza un riferimento unificante, che, come tale, esclude la loro rilevanza uti singuli. Peraltro, se si può ammettere che i partecipanti al fondo possano agire in responsabilità verso la SGR, l’oggetto di tale azione è la mala gestio del fondo ed il risarcimento è dovuto al fondo e non ai partecipanti agenti, analogamente a quanto accade per le società di capitali ex artt. 2393 bis e 2476, co. 3, c.c. Per quanto riguarda il fondo, non è dubbio che da esso non possano promanare istruzioni di gestione, sicché è escluso che la SGR possa esser soggetta ad esse, pur essendo le scelte di investimento del gestore limitate dal regolamento, rimanendone così esclusa la assimilabilità al mandato fiduciario. Il rapporto tra SGR e fondo è dunque specialmente regolato dalla legge e sono proprio la perfetta autonomia patrimoniale che lo caratterizza ex lege ed il potere gestorio altrettanto stabilito ex lege in capo alla SGR, con la mediazione del regolamento, che ben giustificano l’affermazione di una imputazione diretta in capo al fondo delle posizioni giuridiche attive e passive che di quella gestione sono il risultato effettuale, senza che uno sdoppiamento della proprietà tra “formale” e “sostanziale” – sostituita alla più tradizionale dicotomia proprietà / gestione – possa particolarmente giovare alla chiarezza e certezza del traffico giuridico.

La legittimazione attiva con riferimento alle azioni con le quali si facciano valere diritti inclusi in un fondo comune di investimento spetta alla SGR e non ai partecipanti.

L’assenza di una disciplina ad hoc prevista per il funzionamento dell’assemblea dei partecipanti al fondo comune di investimento e dei rimedi di impugnazione delle relative delibere (sebbene il suo oggetto sia normativamente limitato alla sola revoca della SGR ed all’esperimento dell’eventuale azione di responsabilità), conduce a individuare l’assetto societario più logicamente ricollegabile al funzionamento e alla struttura di un fondo nelle disposizioni specificamente rivolte alle società per azioni.

Nel diritto societario, le deliberazioni degli organi sociali soggette per legge all’obbligo di motivazione costituiscono un numero limitato (artt. 2391, 2391 bis, 2441, co. 5, 2497 ter c.c.). Accanto alle ipotesi in cui le deliberazioni societarie debbono essere motivate per esplicito dettato normativo, ve ne sono altre che possono essere individuate in via interpretativa. Tra di esse vi sono, sia pure con connotati fra loro parzialmente diversi, le deliberazioni di interruzione del rapporto sociale (artt. 2287, 2473 bis e 2533 c.c.), gestorio (artt. 2259, 2383 e 2409 duodecies c.c.) o sindacale (art. 2400 c.c.), dove la necessità di verificare la sussistenza della giusta causa, o della fattispecie statutaria, impone di motivare la deliberazione al momento in cui essa viene assunta. A tale riguardo, se è vero che il legislatore ha previsto un potere di recesso ex lege in capo alla società, tanto che la giusta causa non si pone come requisito di efficacia dell’atto, la condizione della sussistenza di ragioni integranti la medesima è, tuttavia, da verificare per impedire la nascita del diritto al risarcimento del danno.

Le ragioni di revoca, che devono presentare i caratteri di effettività ed essere riportate in modo adeguatamente specifico, debbono essere enunciate espressamente nella deliberazione e non restare meramente implicite; la deduzione in sede giudiziaria di ragioni ulteriori non è ammessa, restando esse ormai quelle indicate nella deliberazione.

Qualora, nel corso del processo in cui è controverso un diritto attinente a un fondo comune di investimento, si trasferiscano da una società di gestione all’altra - ai sensi dell’art. 36, co. 1, t.u.f. - i rapporti di gestione relativi al fondo, il processo prosegue tra le parti originarie. Conseguentemente, ai sensi dell’art. 111, co. 3 e 4, c.p.c., la società di gestione subentrata nella gestione può intervenire o essere chiamata nel processo e la società alienante può esserne estromessa. In ogni caso, la sentenza pronunciata nei confronti delle parti originarie spiega i suoi effetti anche nei confronti della società di gestione subentrata.

Una corretta lettura dell’art. 2466, co. 4, c.c. impone di rilevare che non può esercitare il diritto di voto il socio che non esegue il pagamento della quota nel termine prescritto, che è appunto il "socio in mora", come previsto dal quarto comma della citata disposizione, indipendentemente sia da uno specifico atto di costituzione in mora (v. anche l'art. 1219, co. 2, n. 3, c.c.), sia dall'intimazione di una diffida ad eseguire il pagamento nel termine di trenta giorni, la quale va indirizzata al socio moroso al solo fine di dare inizio alla procedura di vendita in danno della intera quota sottoscritta, salva restando la decadenza dall'esercizio del diritto di voto.

In tema di società a responsabilità limitata, la deliberazione dell'assemblea assunta senza la convocazione di uno dei soci è da ritenersi nulla, poiché il disposto dell'art. 2479 ter, co. 3, c.c., nella parte in cui considera le decisioni prese "in assenza assoluta di informazioni" non si riferisce soltanto alla mancanza di informazioni sugli argomenti da trattare ma anche alla mancanza di informazioni sull'avvio del procedimento deliberativo.

Ai sensi dell’art. 2476, co. 2, c.c., il socio non amministratore di s.r.l. è titolare ex lege di un diritto soggettivo a svolgere l’ispezione delle scritture contabili e dei documenti amministrativi della società partecipata, diritto che integra il contratto di società e a cui corrisponde specularmente l’obbligo della società di consentire tale attività. Tale obbligo deve essere adempiuto, ex art. 1176, co. 2, c.c., con la diligenza professionale richiesta dalla natura societaria del rapporto di controllo del socio.

Il diritto del socio ha come contenuto l’informazione “sullo svolgimento degli affari sociali” e la “consultazione” dei libri sociali e dei documenti amministrativi dove essi si trovano e, dunque, lo svolgimento dell’attività ispettiva, all’esito della quale il socio può estrarre, a proprie spese, copia dei documenti ritenuti utili e rilevanti. Il socio non ha invece diritto di confezionare e detenere una contabilità e una documentazione amministrativa parallela a quella formata, tenuta e conservata dalla società. In particolare, il socio non ha il diritto a vedersi inviata documentazione a semplice richiesta e a prescindere dallo svolgimento dell’attività ispettiva e tuttavia, per converso, la società ben può, con ciò riconoscendo la legittimità della richiesta, inviare al socio copia di documenti che questo richieda, facendo così venir meno l'interesse all’ispezione.

Il diritto di ispezione del socio deve essere esercitato nei limiti della buona fede, la quale deve permeare tanto l’esercizio dei diritti quanto l’adempimento degli obblighi derivanti dal contratto sociale; al superamento di tali limiti, l’esercizio del diritto trasmoda nell’abuso.

La circostanza che il socio sia stato in passato amministratore della società non comporta la compressione del diritto di ispezione amministrativa e contabile.

In analogia con quanto previsto dall’art. 2261 c.c. in tema di controllo sulla gestione di società di persone da parte dei soci che non partecipano alla relativa amministrazione, anche nelle società a responsabilità limitata il diritto alla consultazione dei libri e documenti sociali è riconosciuto a qualunque socio non amministratore ai sensi dell’art. 2476 c.c., indipendentemente dalla consistenza della partecipazione di cui lo stesso sia titolare. Tale diritto comprende, quale necessario corollario, anche la facoltà di estrarre copia, a proprie spese, dei documenti esaminati.

Ciò che rileva, al fine di verificare la compromettibilità o meno in arbitri della controversia, non è l’oggetto della delibera o la circostanza che la stessa coinvolga interessi individuali dei singoli soci ovvero interessi di carattere più generale, come quelli posti a tutela della società o della collettività dei soci. Invero, l'area dell'indisponibilità è più ristretta di quella degli interessi genericamente superindividuali e, pertanto, la natura sociale o collettiva dell'interesse non può valere ad escludere la deferibilità della controversia al giudizio degli arbitri, poiché la presenza di tale carattere denota soltanto che l'interesse è sottratto alla volontà individuale dei singoli soci, ma non implica che eguale conseguenza si determini anche rispetto alla volontà collettiva espressa dalla società (o da altro gruppo organizzato) secondo le regole della rispettiva organizzazione interna, la cui finalità è proprio quella di assicurare la realizzazione più soddisfacente dell'interesse comune dei partecipanti. Perché l'interesse possa essere qualificato come indisponibile è necessario che la sua protezione sia assicurata mediante la predisposizione di norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell'ordinamento svincolata da una qualsiasi iniziativa di parte, come, ad esempio, nel caso delle norme dirette a garantire la chiarezza e la precisione del bilancio di esercizio, la cui inosservanza rende la delibera di approvazione illecita e, quindi, nulla.

La deliberazione di assemblea di società di capitali con la quale venga approvato un bilancio non chiaro, non veritiero o non corretto (o in violazione delle norme dettate dalle altre disposizioni in materia di bilancio, costituenti espressione dei medesimi precetti) è da ritenersi nulla per illiceità dell’oggetto (art. 2379 c.c.), essendo tali disposizioni poste a tutela di interessi che trascendono i limiti della compagine sociale e riguardano anche i terzi, del pari destinatari delle informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società, che il bilancio deve fornire con chiarezza e precisione. In altri termini, un bilancio redatto in violazione dell’art. 2423, co. 2, c.c. è, di per sé, illecito e costituisce, quindi, l’oggetto illecito della deliberazione assembleare che lo abbia approvato; invero, il bilancio di una società di capitali deve considerarsi illecito tanto in ragione della divaricazione fra risultato effettivo dell’esercizio e quello di cui il bilancio dà contezza, quanto in tutti quei casi nei quali dal bilancio stesso e dai relativi allegati non sia possibile desumere l’intera gamma delle informazioni che la legge vuole siano fornite con riguardo alle singole poste di cui è richiesta l’iscrizione.

Con il principio della chiarezza si è voluto perseguire l’obiettivo di dare agli interessati (soci, terzi, mercato, ecc.) un’adeguata e intellegibile informazione sulla composizione del patrimonio sociale e non solo sui fattori positivi e negativi del reddito; per tale ragione si è ritenuto di imporre l’indicazione analitica delle poste e degli elementi che, complessivamente considerati, conducono ad enucleare il valore globale del patrimonio sociale e del risultato economico del periodo. Con i principi della verità e della correttezza il legislatore ha inteso far sì che il bilancio fornisca una rappresentazione corrispondente alla realtà tanto del risultato economico conseguito nel periodo di riferimento, quanto della consistenza e composizione del patrimonio sociale al termine dell’esercizio. In particolare, il principio di verità attiene sia al contenuto del bilancio, che alla valutazione degli elementi patrimoniali che in esso figurano. E così, sotto il primo profilo, un bilancio può ritenersi vero se comprende tutti o solo gli elementi che compongono il patrimonio dell’impresa alla data considerata, senza alcuna omissione di attività o passività reali o appostazione di attività e passività fittizie. La veridicità e la correttezza, nei termini innanzi indicati, possono e devono essere assicurate mediante l’esatta osservanza delle norme di dettaglio che indicano le voci rilevanti e le condizioni per la relativa appostazione. Ancor più marcato è, poi, il rilievo delle norme di dettaglio in rapporto alla verità e correttezza del bilancio, sotto il profilo della valutazione delle poste. Ed infatti, atteso che diversi possono essere i criteri di valutazione utilizzabili, la verità del bilancio, per i fini prescritti dalla disciplina civilistica, ricorre allorquando le diverse poste siano rappresentate nella stretta osservanza dei criteri di valutazione dettati dal codice civile. In definitiva, dunque, il bilancio può dirsi vero e corretto solo quando venga redatto nell’osservanza delle disposizioni codicistiche – completate ed integrate dai principi contabili – in tema di struttura, forma e contenuto del cennato documento contabile e di criteri di valutazione dei singoli elementi.

In difetto di specifiche disposizioni normative o statutarie di segno contrario, la disciplina dettata in materia dall’art. 2383 c.c. con riferimento alle s.p.a. - che consente la revoca c.d. ad nutum dell’amministratore, al quale spetta soltanto il diritto al risarcimento del danno nel caso di sua destituzione senza una giusta causa - è applicabile in via analogica, stante l’eadem ratio, anche agli amministratori di società a responsabilità limitata.

La revoca dell’amministratore di società a responsabilità limitata può essere disposta in ogni tempo dall’assemblea dei soci, anche in assenza di giusta causa ma, essendo il rapporto di amministrazione riconducibile quale "species" a sé stante al "genus" del mandato, l’amministratore revocato "ante tempus" senza giusta causa ha diritto al risarcimento del danno, per il principio posto dall’art. 1725, comma 1, c.c., salvo espressa pattuizione statutaria o convenzionale in senso contrario.

E’ onere per la società di indicare già nella delibera, in modo specifico, i fatti ed i motivi integranti, a suo dire, la giusta causa di revoca. Deve, in generale, trattarsi di fatti integranti un grave inadempimento degli obblighi gestori o che, in ogni caso, hanno irrimediabilmente compromesso il rapporto fiduciario tra società e suo amministratore. Sarà pure onere per la società di provare l’esistenza e l’incidenza/gravità dei fatti addebitati in delibera a fronte delle contestazioni svolte dall’amministratore che si reputi revocato senza giusta causa e che, per tale ragione, chiede il dovuto ristoro.

La giusta causa per la revoca dell’amministratore, prevista dall’art. 2383, terzo comma, c.c., può consistere non solo in fatti integranti un significativo inadempimento degli obblighi derivanti dall’incarico, ma anche in fatti che minino il "pactum ficuciae", elidendo l’affidamento riposto al momento della nomina sulle attitudini e capacità dell’amministratore, sempre che essi siano oggettivamente valutabili come capaci di mettere in forse la correttezza e le attitudini gestionali dell’amministratore revocato, e non costituiscano, invece, il mero inadempimento ad una inesistente soggezione dell’amministratore stesso alle direttive del socio di maggioranza.

L'esistenza di una clausola compromissoria statutaria, se da un lato non esclude la competenza del giudice ordinario ad emettere decreto ingiuntivo, atteso che la disciplina del procedimento arbitrale non contempla l’emissione di provvedimenti monitori inaudita altera parte, d'altro canto impone al giudicante, in caso di successiva opposizione fondata sull’esistenza della detta clausola e di rilievo dell’esistenza e della validità della clausola compromissoria, la declaratoria di nullità e la conseguente revoca del decreto opposto, con contestuale rimessione della controversia al giudizio degli arbitri.

L’exceptio rei compromissae non può ritenersi implicitamente rinunciata per il sol fatto della contestuale proposizione da parte dell’opponente, in una con l’eccezione di compromesso, anche di una domanda riconvenzionale non formulata in via subordinata al rigetto dell'opposizione e avente per oggetto uno di quei rapporti ricompresi nella clausola compromissoria.

Il soggetto che assume formalmente l’incarico gestorio dal momento della nomina ha, tra gli altri, l’obbligo di vigilanza sulla società, che non viene meno qualora l’amministrazione sia effettivamente esercitata da altri soggetti. L’accettazione della carica di amministratore comporta l’assunzione di obblighi – tra cui quelli inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale – il cui dovere di adempimento non può essere escluso in presenza di delega a uno o più componenti del consiglio di amministrazione, né tantomeno in caso di assunzione di fatto del ruolo di amministratore da parte di un terzo.

Il soggetto che accetti di ricoprire la carica di amministratore di una società di capitali e poi consenta, con pieno assenso e consapevolezza, che a gestire l’impresa sociale sia di fatto un terzo, è, sotto il profilo causale, necessario compartecipe e, sotto quello giuridico, corresponsabile di ogni singolo atto di gestione che abbia lasciato compiere all’amministratore di fatto. Ove quest’ultimo arrechi un vulnus all’integrità del patrimonio sociale, la responsabilità in relazione a tale evento dannoso è pertanto ascrivibile, in via solidale, anche all’amministratore di diritto.

La figura dell’amministratore di fatto ricorre quando un soggetto si sia ingerito nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura, sia pure irregolare o implicita, sempre che le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano, quindi, nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea e occasionale. L’amministratore di fatto è titolare, nello svolgimento della sua gestione, dei medesimi poteri degli amministratori di diritto ed è correlativamente assoggettato agli obblighi previsti dalla legge, ivi compreso, ai sensi dell'art. 2392 c.c., quello generale di vigilanza sull’andamento della gestione.

La responsabilità dell’organo gestorio per la violazione degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale compromessa da atti distrattivi può essere provata per presunzioni ove l’amministratore convenuto non provi la riferibilità all’attività sociale delle spese o la destinazione dei pagamenti all’estinzione dei debiti sociali. In mancanza della documentazione contabile che l’amministratore convenuto non ha tenuto o, comunque, non ha consegnato al curatore, deve presumersi l’avvenuta distrazione delle somme in questione dal patrimonio sociale. Avendo l’azione sociale di responsabilità natura contrattuale, è onere dell’amministratore convenuto fornire prova dell’impiego coerente con gli scopi della società degli importi, risultanti dal bilancio, che il curatore non ha rinvenuto nelle casse sociali, così come della destinazione conforme all’interesse della società e dei suoi creditori, dei beni mobili.

Ai sensi dell’art. 2476 c.c., gli amministratori rispondono verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall’atto costitutivo ovvero per non avere osservato, nell’adempimento di tali doveri, la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze, come previsto dall’art. 2392 c.c. sulla responsabilità degli amministratori della s.p.a., applicabile ex art. 12 disp. prel. al c.c. anche alle s.r.l.

Nonostante i doveri degli amministratori non trovino un’enumerazione precisa e ordinata nella legge, possono condensarsi nel più generale obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio, che impone loro sia di astenersi dal compiere qualsiasi operazione che possa rivelarsi svantaggiosa per la società e lesiva degli interessi dei soci e dei creditori, in quanto rivolta a vantaggio di terzi o di qualcuno dei creditori a scapito di altri, in violazione del principio della par condicio creditorum, sia di contrastare qualsiasi attività che si riveli dannosa per la società, così da adeguare la gestione sociale ai canoni della corretta amministrazione.

L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale e dunque, quanto al riparto dell’onere della prova, spetta all’attore allegare l’inadempimento ovvero indicare il singolo atto gestorio che si pone in violazione dei doveri imposti dalla legge o dallo statuto, e il danno derivante da tale inadempimento, mentre è onere dell’amministratore contrastare lo specifico addebito, fornendo la prova dell’esatto adempimento.

In mancanza del deposito dei bilanci e della tenuta delle scritture contabili obbligatorie i danni devono essere liquidati nella misura pari alla differenza tra attivo e passivo (c.d. deficit fallimentare), secondo il criterio equitativo già invalso nella giurisprudenza di legittimità e oggi codificato all’art. 2486, co. 3, seconda parte, c.c.

Non rientra negli obblighi del buon amministratore di società di capitali, e ne costituisce anzi palese violazione, farsi strumento del volere del socio che comporti scelte gestionali non conformi all’interesse della società o addirittura in violazione di legge. La prospettazione dell'amministratore unico di essere stato mero strumento delle indicazioni o imposizioni altrui non può in alcun modo costituire esimente della sua responsabilità, né titolo per rivalersi nei confronti di chicchessia gli abbia in ipotesi impartito indicazioni su come operare, avendo l'amministratore unico il dovere di rifiutarsi di assecondare tali indicazioni e dovendosi se del caso dimettere in seguito ad indebite pressioni. Sussiste, in altri termini, un obbligo giuridico di non agire secondo le indicazioni altrui, cosicché l'amministratore unico non ha alcun titolo per rivalersi su colui che, in ipotesi, lo abbia indotto ad agire in violazione dei propri doveri di buon amministratore.

La qualità di amministratore, e dunque l’obbligo di comportarsi secondo legge e statuto nella gestione della società, toglie ogni rilevanza all’eventualità della eterodirezione delle condotte, tenuto conto che l’eventuale concorso esterno di chicchessia nella mala gestio dell’amministratore non lo esime dalla responsabilità diretta derivante dalla carica gestoria.