Azione restitutoria dei rimborsi dei finanziamenti soci e competenza funzionale del tribunale fallimentare

L’art. 2467, comma 1, c.c. detta due regole distinte: la postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci rispetto al soddisfacimento degli altri creditori e l’obbligo dei soci di restituire i rimborsi ottenuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento della società. L’azione restitutoria, pur costituendo applicazione della regola di postergazione, opera esclusivamente in caso di fallimento e non rientra tra le azioni già presenti nel patrimonio della società fallita, sicché la legittimazione a esperirla spetta solo al curatore in rappresentanza della massa dei creditori; per essa sussiste la competenza funzionale del tribunale che ha dichiarato il fallimento ed è esclusa quella delle sezioni specializzate in materia di impresa.

Non integra mutatio libelli, né conduce a una pronuncia ultra petita, la domanda di restituzione dei rimborsi del finanziamento soci [eseguiti in violazione della postergazione] precisata con la prima memoria ex art. 183 c.p.c., quando i fatti posti a suo fondamento erano già stati dedotti nell’atto di citazione e le conclusioni comprendevano la diversa somma da determinarsi in corso di causa.

L’eccezione di prescrizione è tardiva se sollevata con la prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c. anziché con la comparsa di risposta tempestivamente depositata, come richiede l’art. 167, comma 2, c.p.c.