Azione sociale di responsabilità nella s.r.l.: perdita del capitale, opere abusive e business judgment rule
Già a fronte di una diminuzione del capitale di oltre un terzo in conseguenza di perdite, l’art. 2482-bis c.c. impone all’organo amministrativo di convocare l’assemblea, di sottoporle un’apposita relazione, di monitorare capillarmente l’attività e di convocare, nell’esercizio successivo, l’assemblea per l’approvazione del bilancio e la riduzione del capitale. Quando il capitale scende al di sotto del minimo legale ricorrono, ai sensi degli artt. 2482-ter e 2484, n. 4, c.c., i presupposti per lo scioglimento e la messa in liquidazione della società, quale alternativa ineluttabile alla ricapitalizzazione, e l’inosservanza di tali obblighi integra inadempimento dell’amministratore e rende indebita la successiva attività d’impresa.
L’occultamento, la ritardata emersione o il mancato tempestivo rilievo della perdita e l’omissione dei provvedimenti di ricapitalizzazione, quando dipendano da scorrettezze o ritardi nella tenuta della contabilità, non sono di per sé antecedenti causali idonei di una deminutio patrimonii. Il danno da aggravamento del deficit può derivare semmai dall’ulteriore e diversa condotta di indebita prosecuzione attiva della gestione pur a fronte di cause di scioglimento note o conoscibili, che deve essere specificamente allegata nella sua consistenza concreta e nei suoi effetti economici, sicché l’accertamento della violazione del dovere di diligenza non consente alcuna condanna risarcitoria, neppure generica, in assenza di allegazione e prova del danno da indebita prosecuzione.
Viola il dovere di diligenza l’amministratore unico che [commissioni opere di ristrutturazione di rilevante entità economica su un complesso immobiliare sottoposto a vincolo senza aver previamente conseguito le autorizzazioni delle autorità competenti]. L’eventuale ingerenza di un socio nelle decisioni relative alle opere non esonera l’amministratore di diritto dalla responsabilità, che non viene meno né per aver assunto la carica soltanto formalmente, fungendo da prestanome di chi gestisce di fatto la società, né per aver svolto il mandato nella completa ignoranza dell’operato del terzo; la prova liberatoria del dissenso ai sensi dell’art. 2476 c.c. richiede una presa di posizione ufficiale o interventi idonei a neutralizzare le condotte, sino alle dimissioni.
Il tardivo deposito delle scritture contabili, che siano comunque state sottoposte ai soci e da questi approvate, non costituisce di per sé una condotta stricto sensu gestoria né una causa potenzialmente efficiente di un danno all’integrità del patrimonio sociale, perché la contabilità registra gli accadimenti economici dell’impresa ma non li determina, ed è da tali accadimenti, e non dalla loro mancata, scorretta o tardiva registrazione, che deriva la perdita patrimoniale.
Il mancato pagamento di debiti sociali non è indice univoco di mala gestio ma denota soltanto la carenza di liquidità della società, e possono essere fatte valere con l’azione sociale di responsabilità le cause di tale carenza, purché riconducibili a condotte gestorie negligenti e talmente irragionevoli da superare il limite della business judgment rule, perché il mero insuccesso imprenditoriale non costituisce di per sé un illecito. Accertato il nesso causale tra la condotta irragionevole e la perdita di liquidità, il danno risarcibile è limitato agli interessi moratori e alle eventuali spese di lite, con esclusione della somma capitale, che costituisce il corrispettivo di prestazioni effettivamente entrate nel patrimonio sociale.
La scelta dell’amministratore di procedere a un licenziamento, anche disciplinare, è sindacabile soltanto nel giudizio lavoristico di impugnazione del provvedimento datoriale e non nel giudizio di responsabilità per mala gestio, perché in forza della business judgment rule il giudizio sulla diligenza non può investire il merito delle scelte di gestione, ma deve limitarsi alla diligenza dimostrata nell’apprezzamento preventivo dei margini di rischio e alla verifica dell’omissione delle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste, fermo il limite della ragionevolezza valutata ex ante.
Con le dimissioni dell’amministratore convenuto nell’azione sociale di responsabilità e la nomina di un nuovo legale rappresentante vengono meno ipso iure il conflitto di interessi e, con esso, il potere di rappresentanza processuale del curatore speciale della società, che è provvisorio e commisurato alla durata del conflitto. L’avvicendamento non determina l’interruzione del processo, non rientrando tra le ipotesi tassative dell’art. 299 c.p.c., ma impone al giudice istruttore di assegnare un termine perentorio ai sensi dell’art. 182, comma 2, c.p.c. per la costituzione del nuovo rappresentante, a pena di nullità degli atti processuali successivi.
Il socio che agisce nell’interesse della società ai sensi dell’art. 2476, comma 3, c.c. soggiace al riparto degli oneri di allegazione e prova proprio delle azioni contrattuali, sicché gli spetta, oltre alla prova del danno e del nesso causale, la prova del titolo e l’allegazione dell’inadempimento consistente nella violazione degli obblighi posti dalla legge o dallo statuto. L’allegazione deve consistere nella specifica indicazione dei singoli inadempimenti qualificati, astrattamente idonei a cagionare il danno lamentato.
