Decorrenza della prescrizione dell’azione dei creditori sociali e domanda di concordato in continuità

L’azione di responsabilità dei creditori sociali esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. si prescrive in cinque anni dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti diviene oggettivamente percepibile dai creditori, desumibile da qualsiasi fatto conoscibile e a prescindere dall’effettiva conoscenza. L’insufficienza patrimoniale prevista dall’art. 2394, comma 2, c.c. consiste nell’eccedenza delle passività sulle attività e si distingue dallo stato di crisi, dallo stato di insolvenza e dalla perdita integrale del capitale sociale, perché dipende dall’inidoneità della garanzia patrimoniale generica a soddisfare i debiti della società.

La domanda di concordato preventivo, che presuppone lo stato di crisi, rende percepibile ai creditori l’insufficienza patrimoniale in misura diversa secondo il tipo di concordato. Il concordato liquidatorio che preveda il pagamento percentuale dei creditori manifesta tendenzialmente l’insufficienza del patrimonio, perché presuppone la monetizzazione di tutto l’attivo e il pagamento nei limiti del ricavato. Nel concordato in continuità, anche indiretta, i creditori sono soddisfatti di regola con le risorse già liquide e il patrimonio può anche superare i debiti, sicché occorre verificare sulle scritture contabili e sugli atti della procedura se l’insufficienza fosse evidente [attivo, comprensivo del valore dell’azienda destinata alla cessione, superiore al passivo secondo la relazione dell’attestatore].

Sono indici di una situazione di crisi, inidonei a dimostrare univocamente la percepibilità dell’insufficienza patrimoniale, la forte perdita d’esercizio, le segnalazioni alla Centrale dei rischi, che attengono allo sconfinamento o all’inadempimento del singolo rapporto bancario, lo scioglimento della società con affitto dell’azienda a una nuova società per salvaguardarne i valori e il maggior ricavato del concordato rispetto al fallimento. Sono irrilevanti le vicende dei rapporti bancari ignote alla generalità dei creditori [revoca degli affidamenti, passaggio a sofferenza, decreto ingiuntivo, ipoteche giudiziali e pignoramento promossi dalle banche]. In difetto di elementi, che spetta all’amministratore convenuto dedurre, idonei a dimostrare una conoscibilità anteriore, la decorrenza della prescrizione coincide con la dichiarazione di fallimento.

Nella riassunzione cosiddetta modificativa, conseguente all’interruzione del processo per la morte di una parte, gli eredi subentrano quali soggetti diversi dalla parte originaria e devono costituirsi; se restano contumaci, le domande e le eccezioni proposte dal loro dante causa [eccezioni di prescrizione e di arbitrato] non possono essere loro attribuite. Le domande e le eccezioni restano ferme anche senza nuova costituzione soltanto nella riassunzione non modificativa [interruzione per morte del difensore], in cui il destinatario della pronuncia resta invariato. La rinuncia a un’eccezione dichiarata dal difensore di uno dei convenuti vale soltanto per la parte da lui rappresentata.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. ha carattere unitario e inscindibile e cumula l’azione sociale e quella dei creditori sociali, che conservano tuttavia la propria identità e restano distinte quanto ai presupposti, alla natura della responsabilità, alla distribuzione degli oneri di allegazione e prova, ai criteri di determinazione del danno e alla disciplina della prescrizione, sicché vanno valutate autonomamente. L’azione sociale è prescritta quando la citazione, non preceduta da atti interruttivi, sia notificata oltre cinque anni dopo la cessazione dell’amministratore dalla carica.