Fideiussione omnibus conforme allo schema ABI, nullità parziale e decadenza del creditore dalla garanzia

La fideiussione omnibus rilasciata in epoca successiva al periodo esaminato dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005 è parzialmente nulla, ai sensi dell’art. 2 l. 287/1990 e dell’art. 1419 c.c., limitatamente alle clausole di sopravvivenza, di reviviscenza e di rinuncia ai termini dell’art. 1957 c.c. che riproducono lo schema ABI costituente l’intesa vietata, perché l’accertamento contenuto in quel provvedimento è idoneo a provare l’intesa anticoncorrenziale anche per le garanzie stipulate successivamente, purché vi sia coincidenza sostanziale tra lo schema e la fideiussione; venuta meno la clausola di deroga all’art. 1957 c.c., il creditore decade dalla garanzia se non ha proposto le sue istanze contro il debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale [fideiussione omnibus rilasciata nel 2011 a garanzia dei debiti bancari di una società poi fallita, fatta valere in via monitoria dalla società cessionaria dei crediti della banca].

La clausola con cui il fideiussore si obbliga a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore principale, non equivale alla clausola a prima richiesta e senza eccezioni, perché non esclude in modo inequivoco che il garante possa opporre eccezioni relative al rapporto garantito, ma gli impone soltanto di pagare a prescindere dalle eccezioni sollevate dal debitore principale, con un meccanismo analogo a quello del solve et repete; la garanzia non costituisce pertanto contratto autonomo di garanzia e, per evitare la decadenza prevista dall’art. 1957 c.c., non è sufficiente l’invio di una diffida stragiudiziale.

Ai fini della nullità soltanto parziale della fideiussione che riproduce le clausole dello schema ABI costituente l’intesa vietata, non è desumibile una volontà delle parti di ritenere essenziali tali clausole quando la loro esclusione alleggerisce la posizione del garante, al quale esse impongono soltanto maggiori obblighi senza riconoscere corrispondenti diritti, quando la banca era comunque interessata ad acquisire la garanzia per gli affidamenti e i finanziamenti concessi o da concedere alla società garantita e quando non emergono elementi specifici da cui dedurre l’essenzialità delle clausole.

Il creditore decade dalla fideiussione ai sensi dell’art. 1957 c.c. quando la sua prima iniziativa giudiziaria nei confronti del debitore principale, consistente nella domanda di ammissione al passivo del fallimento, è proposta oltre sei mesi dalla comunicazione della risoluzione degli affidamenti e dei rapporti bancari, e il successivo ricorso per decreto ingiuntivo, anch’esso proposto oltre il termine semestrale, non è idoneo a evitare la decadenza.

La legittimazione attiva della società cessionaria dei crediti bancari è documentata mediante la produzione dell’estratto della Gazzetta Ufficiale relativo alla cessione e della dichiarazione della banca cedente.

Non deve essere cancellata ai sensi dell’art. 89 c.p.c. l’espressione con cui la difesa del garante afferma che lo schema contrattuale lasciava alla banca la possibilità di far precedere le sottoscrizioni da qualsiasi condizione essa volesse applicare, perché rientra nei limiti dell’esercizio del diritto di difesa.

Il provvedimento della Banca d’Italia di accertamento dell’intesa restrittiva della concorrenza relativa allo schema ABI di fideiussione omnibus, adottato prima delle modifiche introdotte dall’art. 19, comma 11, legge 262/2005, possiede, al pari dei provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, un’elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, sicché il giudice deve apprezzarne il contenuto complessivo e valutare se le clausole del contratto coincidano con le condizioni oggetto dell’intesa, senza attribuire rilievo decisivo all’attuazione della prescrizione che imponeva all’ABI di espungere le clausole vietate dallo schema.

I contratti di fideiussione a valle di un’intesa dichiarata parzialmente nulla dall’Autorità garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con l’art. 2, comma 2, lett. a), l. 287/1990 e con l’art. 101 TFUE, sono parzialmente nulli ai sensi dell’art. 2, comma 3, l. 287/1990 e dell’art. 1419 c.c., limitatamente alle clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che dal contratto sia desumibile, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti, in ragione del collegamento funzionale tra l’intesa a monte e il contratto a valle.

L’art. 1957 c.c., nell’imporre al creditore di proporre le sue istanze contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale a pena di decadenza dal diritto verso il fideiussore, mira a sollecitare iniziative serie e tempestive del creditore contro il debitore principale, così che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa, e il termine «istanza» si riferisce ai mezzi di tutela giurisdizionale del credito, in via di cognizione o di esecuzione, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità a sortire il risultato sperato.