Fideiussioni non conformi allo schema ABI, deroga triennale al termine di decadenza e regresso posticipato

La clausola di una fideiussione rilasciata nel 2015 che, in deroga all’art. 1957 c.c., fissa in trentasei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale il termine entro il quale la banca deve agire per l’adempimento non è nulla per violazione dell’art. 2, comma 2, lett. a), l. n. 287 del 1990, perché ha un tenore diverso dalla clausola dello schema ABI considerata dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005, si colloca al di fuori dell’ambito temporale di quell’accertamento e incide su una norma derogabile dalle parti [fideiussioni omnibus e specifiche rilasciate nel 2012 e nel 2015 a garanzia dei debiti di una s.r.l. derivanti da un conto corrente e da due mutui chirografari, con domanda di nullità antitrust respinta nel giudizio riassunto davanti alla sezione specializzata dopo la declinatoria di competenza del giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo].

È valida la clausola della fideiussione che posticipa l’esercizio dei diritti di regresso e di surroga del fideiussore nei confronti del debitore, dei coobbligati e degli altri garanti, anche cofideiussori, fino all’integrale estinzione delle ragioni della banca, perché nessuna norma imperativa vieta alle parti di derogare parzialmente agli artt. 1949 e 1950 c.c.

In mancanza di una domanda di accertamento della vessatorietà della clausola di deroga all’art. 1957 c.c., la qualità di consumatore dedotta dal fideiussore per la prima volta in comparsa conclusionale, in modo generico e senza riscontro probatorio, non consente l’esame della clausola alla luce degli artt. 33 e seguenti del d.lgs. n. 206 del 2005, perché, non essendovi una domanda della banca da contrastare, la vessatorietà non può essere rilevata in via di eccezione.

È inammissibile la domanda di risarcimento del danno aggiunta, nella prima memoria prevista dall’art. 183, sesto comma, c.p.c., alla domanda originaria di accertamento della nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust, perché non costituisce una mera modifica ma una domanda nuova che si somma a quella iniziale senza essere giustificata da difese della banca, che non si è costituita, tanto più quando il giudice originariamente adito abbia declinato la propria competenza soltanto sulla domanda di nullità antitrust, trattenendo la cognizione di ogni altra questione.

La nullità parziale delle fideiussioni redatte in conformità allo schema ABI può essere dichiarata soltanto quando risultino dagli atti il contenuto delle clausole e la loro esatta corrispondenza, in termini di compresenza, con quelle esaminate dal provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005, accertamento che riguarda le sole fideiussioni omnibus e non quelle specifiche e che non consente di ritenere persistente l’intesa anticoncorrenziale dopo il 2005, sicché per le garanzie successive l’interessato deve offrire una prova specifica e diversa dell’intesa.

A differenza della nullità, totale o parziale, del contratto, che il giudice può rilevare d’ufficio senza preclusioni quando la causa di nullità risulti dagli atti, la decadenza della banca prevista dall’art. 1957 c.c. può essere rilevata soltanto su eccezione di parte, sicché la relativa domanda formulata dal fideiussore per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni è inammissibile.

I requisiti soggettivi per l’applicazione della disciplina consumeristica alla fideiussione prestata da un socio in favore della società vanno valutati con riferimento alle parti del contratto di garanzia, e non del contratto principale, dando rilievo all’entità della partecipazione al capitale e all’eventuale qualità di amministratore della società garantita, sicché va esclusa la qualità di consumatore del fideiussore che sia stato amministratore e detenga la maggioranza del capitale e di quello che, titolare di una quota di minoranza, sia stato nominato liquidatore della società.