Finanza esterna nel concordato, legittimazione al recesso del socio e clausola statutaria di arbitrato irrituale

L’impegno del socio di una s.r.l. di destinare alla procedura di concordato preventivo, quale finanza esterna, il ricavato della liquidazione della propria partecipazione non trasferisce alla procedura, in assenza di uno specifico atto traslativo, né la partecipazione né il diritto di recesso né il credito alla liquidazione della quota, e produce effetti soltanto nei rapporti interni tra il socio e il concordato. Difetta pertanto di legittimazione ad agire [la società in concordato beneficiaria della finanza esterna] che domandi, in nome proprio, l’accertamento della legittimità del recesso del socio e la condanna della società partecipata al pagamento della quota, con versamento a proprie mani, perché dalla stessa prospettazione della domanda emerge che il diritto azionato appartiene a un altro soggetto.

Il diritto di recesso da una società di capitali, e a maggior ragione da una s.r.l., è una prerogativa strettamente personale del socio e non può essere esercitato dal creditore in via surrogatoria ai sensi dell’art. 2900 c.c., che presuppone in ogni caso l’inerzia del debitore. L’intervento in giudizio del socio, che faccia proprie le domande proposte dall’attore non legittimato, va qualificato come intervento principale ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.c. e, poiché la legittimazione ad agire può sopravvenire fino alla decisione, instaura un valido rapporto processuale tra le effettive parti del rapporto sostanziale.

La natura rituale o irrituale dell’arbitrato previsto da una clausola compromissoria statutaria deve essere desunta anzitutto dal tenore letterale della clausola secondo i criteri di cui agli artt. 1362 ss. c.c., e il criterio sussidiario del favor per l’arbitrato rituale opera soltanto in caso di effettiva ambiguità del testo. Deve ritenersi irrituale l’arbitrato quando la clausola preveda che il collegio decida «in via irrituale secondo equità», senza richiamo a regole procedimentali o di diritto sostanziale, rimettendo agli arbitri anche il riparto delle spese e stabilendo che le loro «risoluzioni e determinazioni» vincolano irrevocabilmente le parti senza previsione di mezzi di impugnazione.

La disciplina dell’arbitrato societario non esclude la previsione, nell’atto costitutivo, di una clausola di arbitrato irrituale, purché la nomina degli arbitri sia affidata a un soggetto estraneo alla società, perché il limite posto dall’art. 838-quater c.p.c., già art. 36 d.lgs. n. 5/2003, riguarda soltanto le controversie in cui gli arbitri conoscano di questioni non compromettibili o della validità di delibere assembleari. Rientra nell’ambito della clausola la controversia tra la società e il socio receduto sulla legittimità del recesso e sulla liquidazione della quota, che continua a trovare causa nel rapporto sociale.

L’eccezione con cui si deduce l’esistenza di una clausola di arbitrato irrituale non attiene alla competenza ma alla proponibilità della domanda, e costituisce una questione preliminare di merito da definire con sentenza; la sua erronea formulazione come eccezione di incompetenza non ne determina l’inammissibilità, ma impone al giudice di riqualificarla, purché la parte abbia tempestivamente manifestato la volontà di avvalersi della clausola. Ai sensi dell’art. 80-bis disp. att. c.p.c., anche dopo la riforma del 2022, il giudice istruttore può fissare con il decreto ex art. 171-bis c.p.c. un’udienza destinata alla sola instaurazione del contraddittorio sull’eccezione, prima del decorso dei termini per le memorie integrative, e rimettere la causa al collegio anche senza il consenso delle parti.

Quando la domanda sia proposta davanti al giudice ordinario nonostante la clausola compromissoria statutaria e il convenuto eccepisca l’arbitrato, le spese seguono la soccombenza sulla questione, perché l’attore, aderendo allo statuto, conosceva la devoluzione della controversia agli arbitri e ha accettato il rischio dell’eccezione, senza aver previamente verificato in via stragiudiziale la disponibilità della controparte a non avvalersi della clausola.