Plagio di software, responsabilità del distributore e liquidazione del danno con retroversione degli utili

Nella liquidazione del danno da violazione del diritto esclusivo di utilizzazione economica di un programma per elaboratore ai sensi dell’art. 158, comma 2, l. 633/1941, la retroversione degli utili è uno strumento della determinazione equitativa del danno che richiede, in sequenza, l’individuazione dei ricavi derivanti dal plagio, la sottrazione dei costi a essi correlati e l’espunzione della parte di utile riconducibile a fattori estranei all’illecito, sicché il carattere relativamente modesto dei volumi d’affari del contraffattore può entrare nella valutazione equitativa solo all’esito di tali operazioni e non può fondare una decurtazione percentuale dell’utile netto che ne prescinda [software di automazione radiofonica riprodotto nel codice sorgente da un programma concorrente sviluppato da un ex dipendente del titolare e distribuito da altra società; decurtazione del 75% dell’utile netto operata in primo grado].

Ai fini della retroversione degli utili ai sensi dell’art. 158 l. 633/1941 i ricavi del contraffattore si considerano al netto dei costi, ma grava su quest’ultimo l’onere di provare i costi da scomputare, sicché non si tiene conto delle fatture recanti diciture generiche o non registrate, mentre dai ricavi si escludono i corrispettivi della rivendita di hardware compatibile con il software contraffatto quando il costo di acquisto rende non rilevante il relativo margine di profitto.

La sottrazione dall’utile netto della quota attribuibile all’autonoma capacità dell’autore del plagio di condurre l’opera al successo presuppone che questi alleghi elementi fattuali idonei, e gli apporti che differenziano il programma contraffattorio da quello plagiato sono già considerati quando dall’utile si scomputano, quali costi, i compensi corrisposti allo sviluppatore per la parziale differenziazione dei due software.

La rinuncia agli atti del giudizio nei confronti dell’ex dipendente autore materiale del plagio di un programma per elaboratore comporta soltanto la rinuncia a un accertamento idoneo al giudicato nei confronti di costui e non impedisce di accertare, nei confronti della società che ha distribuito il programma, il fatto storico del plagio e l’autonoma condotta distributiva che ha concorso a violare i diritti esclusivi del titolare ai sensi dell’art. 64-bis l. 633/1941.

La società che distribuisce un programma per elaboratore frutto di plagio risponde della violazione dell’art. 64-bis l. 633/1941 quando la sua condotta viola il dovere di diligenza qualificata di cui all’art. 1176 c.c., e risponde della concorrenza sleale parassitaria ai sensi dell’art. 2598, n. 3, c.c., consistente nell’appropriazione ingiustificata del programma altrui, con colpa presunta ai sensi dell’art. 2600 c.c., sicché l’asserita inconsapevolezza del plagio non ne esclude la responsabilità.

Ai fini dell’accertamento del plagio di un programma per elaboratore è dirimente il confronto testuale tra i codici sorgenti, che sono protetti come opere letterarie ai sensi dell’art. 10 dell’Accordo TRIPs, e l’impossibilità di ricostruire gli ambienti di sviluppo dei due programmi non impedisce di accertare la riproduzione di parti del codice.

Integra violazione dell’art. 64-bis l. 633/1941 il programma per elaboratore che ripropone il nucleo essenziale di quello altrui, ancorché con l’apporto di miglioramenti, come emerge dalla coincidenza di porzioni di codice sorgente, dalla presenza dei medesimi refusi e dei riferimenti al prodotto e al titolare originari, e l’impiego di librerie diverse non è determinante per differenziare il nucleo dei due programmi.

Ai sensi dell’art. 12-bis l. 633/1941 il datore di lavoro è titolare del diritto esclusivo di utilizzazione economica del programma per elaboratore sviluppato dal dipendente nell’esecuzione delle sue mansioni, anche quando l’attività sia consistita nell’aggiornamento di una versione preesistente del programma, e la circostanza che il dipendente abbia svolto interventi sul programma fuori dall’orario di servizio non esclude tale titolarità, perché è compatibile con un’organizzazione autonoma del tempo della prestazione lavorativa.

Il nesso causale tra la commercializzazione del software contraffattorio e il danno del titolare può desumersi dalla correlazione tra il calo dei ricavi del titolare e l’incremento dei ricavi del contraffattore, a fronte di ricavi in precedenza stabili, ed è irrilevante che i ricavi del titolare non siano aumentati dopo l’inibitoria, perché gli effetti dell’illecito possono protrarsi anche oltre di essa.

La consulenza tecnica svolta in un diverso giudizio civile tra le stesse o anche altre parti può essere utilizzata dal giudice anche come prova esclusiva, tanto più quando si è formata nel contraddittorio delle parti del giudizio in corso, mentre la consulenza disposta dal pubblico ministero in sede di indagini penali è prova atipica liberamente apprezzabile.

È inammissibile il motivo d’appello che censura soltanto una delle più rationes decidendi autonome poste a fondamento della statuizione impugnata, perché la ratio non impugnata si consolida ed è idonea a sorreggere la decisione.