Competenza concorrente del giudice ordinario sulla sospensione cautelare di delibere in presenza di clausola compromissoria

La devoluzione in arbitrato delle controversie aventi ad oggetto l’impugnazione di deliberazioni societarie non osta alla competenza concorrente del giudice ordinario in ordine al provvedimento cautelare di sospensione delle deliberazioni medesime [anche quando l’arbitro unico sia stato nominato prima del deposito del ricorso cautelare]. Il principio di effettività della tutela giurisdizionale, desumibile dagli artt. 24, 111 e 113 Cost., implica che gli organi statali assicurino sempre ed in ogni caso la disponibilità di una giustizia cautelare che, anche in caso di devoluzione agli arbitri della cognizione su una determinata controversia, renda immediatamente fruibili le esigenze di celerità ed effettività della tutela.

L’avverbio «sempre» con cui l’art. 35, comma 5, d.lgs. 5/2003 attribuisce agli arbitri il potere di sospendere l’efficacia della delibera impugnata esprime l’inderogabilità di tale attribuzione, perché esclude che la clausola compromissoria possa scindere il merito dell’impugnazione dalla sospensiva, senza conferire agli arbitri una competenza cautelare esclusiva. La competenza concorrente del giudice ordinario trova conferma nell’art. 816-septies c.p.c., perché la mancata anticipazione delle spese fissate dagli arbitri può sciogliere le parti dalla convenzione di arbitrato e ricondurre la controversia, anche cautelare, davanti al giudice ordinario.

Ai sensi dell’art. 2378, comma 8, c.c., l’effetto sostitutivo della deliberazione impugnata richiede che i soci manifestino espressamente un chiaro intento soppressivo del vizio e la volontà di sostituire la precedente deliberazione con altra esente da vizi; tale intento deve risultare già dall’avviso di convocazione della seconda assemblea, affinché i soci siano posti in condizione di sapere che si discuterà della ratifica della precedente deliberazione. Non è sufficiente un ordine del giorno che rechi la generica dizione «cariche sociali». Il giudice, prima di ritenere prodotto l’effetto sostitutivo e dichiarare cessata la materia del contendere, valuta incidentalmente la validità della deliberazione sostitutiva.

Ai sensi dell’art. 2378 c.c., il giudice investito della domanda di sospensione cautelare di una delibera assembleare, ferma la valutazione del fumus boni iuris, apprezza il periculum in mora valutando comparativamente il pregiudizio che subirebbe il ricorrente dall’esecuzione della deliberazione e quello che subirebbe la società dalla sospensione, in deroga al principio generale secondo cui il periculum va riferito alla sola posizione di chi chiede la cautela. Il giudizio comparativo postula la sussistenza di un nesso causale fra l’esecuzione (ovvero la protrazione dell’efficacia) della deliberazione impugnata e il pregiudizio temuto, e la sospensione può essere concessa soltanto se il pregiudizio lamentato dal socio prevale su quello che deriverebbe alla società dall’arresto della sua azione.

Difetta il periculum in mora per la sospensione della deliberazione che autorizza l’azione sociale di responsabilità, con conseguente revoca dell’amministratore, perché è difficilmente concepibile un danno che ne derivi al socio, mentre la società potrebbe subire pregiudizio dalla permanenza in carica di un amministratore sospettato di atti di mala gestio; l’amministratore è peraltro sempre revocabile e potrà difendersi nel giudizio di responsabilità effettivamente promosso.

A seguito della riforma del diritto societario, che ha eliminato il previgente divieto di voto, il socio in conflitto di interessi non può essere escluso dal voto e non è tenuto né ad astenersi né a rivelare la propria posizione: l’art. 2373 c.c. prevede soltanto l’annullabilità della deliberazione approvata con il suo voto determinante, qualora possa recare danno alla società. Il conflitto sussiste quando il socio è portatore di un interesse personale, esterno alla società, che si pone obiettivamente in contrasto con quello sociale e la deliberazione è idonea a ledere quest’ultimo; l’interesse deve essere obiettivo, preesistente alla deliberazione, concreto, anche non patrimoniale, e, se fa capo a un terzo, occorrono indici precisi ed univoci del fatto che il socio abbia votato in funzione dell’interesse altrui.

Nel giudizio comparativo ex art. 2378 c.c. va sospesa la deliberazione di nomina dell’amministratore adottata escludendo illegittimamente dal voto il socio titolare della metà del capitale, perché la società non subisce danno dalla sospensione, potendo l’assemblea riunirsi anche a breve per individuare un amministratore espressione di tutti i soci, mentre il socio escluso subirebbe un pregiudizio dall’essere la società amministrata da un soggetto alla cui nomina non ha concorso.