Prosecuzione dell’attività dopo la perdita del capitale sociale: continuità aziendale e responsabilità degli amministratori

La responsabilità degli amministratori che proseguono l’attività d’impresa dopo la perdita integrale del capitale sociale non è esclusa dall’invocazione della continuità aziendale come valore in sé, né dalla circostanza che la scelta di proseguire, pur rischiosa, sia stata informata e non azzardata ex ante, perché una simile tesi condurrebbe a un’interpretazione abrogativa delle disposizioni che pongono obblighi a carico della società e degli amministratori in caso di perdita del capitale sociale.

La continuità aziendale è un postulato di bilancio, desumibile dall’art. 2423 bis c.c., che esprime la permanenza in prospettiva di un equilibrio economico e finanziario tale da consentire all’impresa di soddisfare gli impegni assunti verso i terzi; secondo il principio contabile OIC 11 essa consiste nella capacità dell’impresa di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito per almeno dodici mesi dalla data di riferimento del bilancio. Essa non può essere ridotta al mero valore del fatturato o all’esigenza di conservare i posti di lavoro, perché presuppone molteplici indici positivi (capacità di ottenere credito, budget economici e finanziari con risultati positivi, puntualità nel pagamento dei debiti, assenza di contenziosi ad elevato rischio e di indicatori finanziari e gestionali negativi) e richiede una specifica e articolata analisi previsionale da parte degli amministratori.

Quando il capitale [di s.r.l.] si riduce al di sotto del minimo legale, l’art. 2482 ter c.c. impone all’assemblea di deliberare la riduzione del capitale e il contemporaneo aumento a una cifra non inferiore al minimo, salva la trasformazione della società; in mancanza ricorre la causa di scioglimento di cui all’art. 2484, n. 4, c.c., che gli amministratori devono accertare e iscrivere senza indugio nel registro delle imprese, rispondendo personalmente e solidalmente ai sensi dell’art. 2485 c.c. in caso di ritardo od omissione. La mera deliberazione di aumento non rimuove la causa di scioglimento finché il capitale non sia sottoscritto almeno nella misura minima di legge, anche ove si ritenga non necessaria la sottoscrizione contestuale in assemblea.

Secondo il principio contabile OIC 28 le perdite possono essere coperte con versamenti in conto capitale già eseguiti dai soci, con versamenti a fondo perduto effettuati appositamente o con la rinuncia ai crediti verso la società. Tali apporti, computati fra le riserve del patrimonio, devono essere specificamente destinati a ripianare il deficit e non devono generare alcun obbligo di restituzione, sicché restano indisponibili fino allo scioglimento e sono rimborsabili solo nei limiti dell’eventuale residuo attivo del bilancio di liquidazione; gli altri versamenti dei soci costituiscono apporti a titolo di credito, riconducibili all’art. 2467 c.c.

La natura dei versamenti dei soci dipende dalla comune intenzione delle parti, desunta in via principale dal modo in cui il rapporto è stato attuato, dalle finalità pratiche perseguite e dagli interessi sottesi, e solo in subordine dalla qualificazione ricevuta in bilancio; la volontà di destinare il versamento al capitale deve risultare in modo chiaro e inequivoco e la sola denominazione adoperata nelle scritture contabili è insufficiente. Escludono la destinazione dei versamenti al ripianamento delle perdite l’assenza di causale, l’impiego delle somme per il pagamento diretto di dipendenti o creditori sociali, l’iscrizione del credito verso soci nell’attivo circolante e la domanda dei soci di ammissione al passivo per l’intero importo versato.

La cessazione dalla carica dell’amministratore che abbia ritualmente presentato le proprie dimissioni è opponibile al fallimento anche se non iscritta nel registro delle imprese. Ne consegue che, nell’azione sociale di responsabilità esercitata dal curatore, la sospensione della prescrizione prevista dall’art. 2941, n. 7, c.c. opera nei confronti dell’amministratore dimissionario fino alla cessazione dalla carica, dalla quale decorre il termine quinquennale.

La continuazione dell’attività sociale dopo la perdita del capitale minimo è di per sé illegittima e fonte di danno risarcibile, salva la prova contraria a carico degli amministratori; il criterio della differenza dei netti patrimoniali, elaborato dalla giurisprudenza prima della sua positivizzazione nel terzo comma dell’art. 2486 c.c., si applica anche ai giudizi in corso. Anche a considerarlo un criterio equitativo sussidiario, il giudice può avvalersene quando l’incompletezza dei dati contabili o la notevole anteriorità della perdita del capitale rispetto al fallimento impediscono una ricostruzione analitica del danno.

Chi agisce ai sensi dell’art. 2486 c.c. contro gli amministratori che, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, abbiano compiuto attività gestoria non meramente conservativa deve allegare e provare la causa di scioglimento e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, senza dover dimostrare che tali atti esprimano la normale attività d’impresa; spetta agli amministratori dimostrare che essi non comportano un nuovo rischio d’impresa e sono giustificati dalla finalità liquidatoria o comunque necessari.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. compendia l’azione sociale, di natura contrattuale, e l’azione dei creditori sociali ex art. 2394 c.c., di natura extracontrattuale, che restano cumulabili ma conservano titoli e presupposti distinti. I fatti posti a fondamento della domanda identificano l’azione in concreto esercitata e la relativa disciplina della prova e della prescrizione, sempre quinquennale; se la domanda si fonda su circostanze idonee ad attivare l’azione sociale, la prescrizione decorre dalla data del fatto dannoso, con la sospensione prevista dall’art. 2941, n. 7, c.c.

La natura contrattuale della responsabilità dell’amministratore verso la società presuppone l’accettazione della nomina, che non richiede formalità e può risultare anche tacitamente da atti incompatibili con la volontà di rifiutare l’incarico, quali la partecipazione alle assemblee e la sottoscrizione dei bilanci e delle note integrative.

Grava sugli amministratori che la invocano la prova dell’esistenza di deleghe. In presenza di deleghe, gli amministratori deleganti devono comunque controllare l’attività dei delegati nell’ambito del dovere di agire informati e impedire o attenuare le conseguenze degli atti pregiudizievoli (artt. 2381, comma 6, e 2392, comma 2, c.c.); in assenza di deleghe, tutti gli amministratori rispondono solidalmente per gli atti e le omissioni dell’organo, salva l’esenzione degli amministratori dissenzienti immuni da colpa.