Responsabilità da direzione e coordinamento: insufficienza del mero controllo partecipativo e degli indici di gruppo

La responsabilità ex art. 2497 c.c. della controllante non può desumersi dal mero assetto partecipativo, ancorché idoneo a integrare una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359, n. 1, c.c., né da elementi quali il voto sempre concorde dei soci in assemblea, la comunanza delle sedi, il ripianamento delle perdite mediante finanziamenti dei soci o l’esistenza di rapporti commerciali infragruppo, che possono esprimere la mera soggezione di un ente rispetto all’altro. Occorre la prova di una serie sistematica di atti di indirizzo idonei a incidere sull’autonomia gestoria e imprenditoriale della controllata, nelle scelte strategiche e operative di carattere finanziario e commerciale, e del suo utilizzo per conseguire vantaggi estranei al suo interesse e in contrasto con l’oggetto sociale; la responsabilità va esclusa quando le obbligazioni ritenute dannose risultano compatibili con l’oggetto sociale della controllata e a questo fisiologicamente riconducibili.

L’attività di direzione e coordinamento, di per sé legittima, diviene antigiuridica quando è esercitata nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui, in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società eterodiretta. La responsabilità che ne deriva ai sensi dell’art. 2497 c.c. è extracontrattuale, riconducibile allo schema dell’art. 2043 c.c., e grava su chi agisce l’onere di provare l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, l’antigiuridicità della condotta, il danno e il nesso causale; poiché ogni società del gruppo risponde delle obbligazioni autonomamente contratte, la capogruppo non risponde delle obbligazioni fisiologicamente assunte dalla controllata e rimaste inadempiute nella normale dinamica dell’attività d’impresa, in difetto di un abuso della direzione e coordinamento.

L’amministratore unico [di s.r.l.] non va esente da responsabilità per la prosecuzione non conservativa dell’attività deducendo di avere svolto un ruolo meramente formale, quando, occupandosi della contabilità e della tenuta delle scritture e dei libri sociali, aveva le competenze per valutare l’antieconomicità della gestione e le violazioni di legge. Ne risponde in solido con l’amministratore il socio che ha svolto continuativamente attività di indirizzo dell’impresa, procedendo all’assunzione del personale e trattando con i creditori le dilazioni di pagamento; la periodica immissione di risorse da parte del socio per evitare il fallimento ne prova la conoscenza dello stato di insolvenza.

Il criterio della differenza dei netti patrimoniali di cui all’art. 2486 c.c. ha natura equitativa e residuale e si applica solo quando non sia praticabile l’accertamento specifico degli effetti dannosi riconducibili alla condotta di mala gestio. Il danno da prosecuzione dell’attività dopo la perdita del capitale deve essere depurato delle spese che la società avrebbe comunque sostenuto nella fase liquidatoria e può essere liquidato nei limiti dell’incremento dell’indebitamento fiscale maturato nel periodo di indebita prosecuzione; trattandosi di debito di valore, sulla somma spettano la rivalutazione monetaria dalla chiusura dell’esercizio in cui si è verificata la perdita del capitale e gli interessi sulla somma via via rivalutata.

La prescrizione quinquennale dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. decorre dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori è oggettivamente percepibile all’esterno, che si presume coincidere con la dichiarazione di fallimento, salva la prova contraria a carico dell’amministratore che eccepisce la prescrizione. Tale prova è esclusa quando le perdite sono state occultate mediante l’iscrizione in bilancio di valori fittizi, che ha impedito ai creditori di conoscere lo stato di insolvenza prima del fallimento.

La clausola compromissoria contenuta nello statuto sociale è inapplicabile all’azione di responsabilità esercitata dal curatore, che cumula l’azione sociale e quella dei creditori, e comunque non può essere opposta da coloro che sono convenuti in giudizio come terzi rispetto alla società.