Sequestro conservativo, translatio dall’arbitrato e responsabilità dell’amministratore per prosecuzione dell’attività dopo la perdita del capitale

Il giudizio di merito si considera tempestivamente instaurato, con le relative conseguenze anche sulla misura cautelare concessa ante causam, quando il curatore abbia prontamente notificato all’amministratore l’atto introduttivo del procedimento arbitrale previsto dalla clausola compromissoria statutaria e, rigettata l’istanza di nomina degli arbitri ai sensi dell’art. 810 c.p.c. per non compromettibilità della materia, abbia tempestivamente riassunto la causa davanti al giudice ordinario competente, perché tra procedimento arbitrale e giudizio davanti al giudice ordinario è configurabile la translatio iudicii [sequestro conservativo ante causam autorizzato in favore della curatela del fallimento di una s.r.l. sui beni dell’ex amministratore unico e della socia; azione di responsabilità avviata in sede arbitrale e proseguita con citazione in riassunzione davanti alla sezione specializzata in materia di impresa].

La proposizione del giudizio di merito oltre il termine fissato dal giudice in sede cautelare non comporta l’improcedibilità della domanda di merito, come l’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore di s.r.l., che può essere instaurata senza che sia previsto alcun termine di decadenza.

Ai fini della decorrenza della prescrizione dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore, l’insufficienza del patrimonio sociale non è oggettivamente conoscibile dai terzi prima del fallimento quando il bilancio depositato nel registro delle imprese espone un patrimonio netto positivo per effetto di un artificio contabile, quando la compagine sociale è composta soltanto dall’amministratore e da un altro socio, senza ulteriori soci in grado di controllarne l’operato e di promuovere l’azione di responsabilità, e quando l’incapienza emerge soltanto dalla ricostruzione ex post della situazione patrimoniale, sicché il termine decorre dalla dichiarazione di fallimento.

L’amministratore che eccepisce la prescrizione dell’azione di responsabilità non assolve il proprio onere probatorio limitandosi a indicare l’epoca in cui si sono verificati la causa di scioglimento o i prelievi contestati, perché la conoscibilità dell’incapienza patrimoniale postula la conoscenza della relativa documentazione, disponibile ai soli soggetti interessati e non ai terzi.

L’amministratore di s.r.l. che, iscrivendo all’attivo del bilancio un immobile non appartenente alla società, occulta la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale e prosegue l’attività d’impresa senza adottare i provvedimenti richiesti fino alla messa in liquidazione viola gli obblighi di cui agli artt. 2485, comma 1, e 2486, comma 1, c.c. e risponde del danno, liquidato secondo la differenza tra i netti patrimoniali rettificati a partire dalla data in cui si è verificata la causa di scioglimento, entro i limiti temporali fissati dalla domanda.

I prelievi di cassa compiuti dall’amministratore nel periodo considerato per il calcolo della differenza dei netti patrimoniali sono già ricompresi in tale differenza, sicché il relativo danno non può essere liquidato separatamente e la contestazione resta assorbita.

Il criterio di liquidazione del danno fondato sulla differenza dei netti patrimoniali, previsto dall’art. 2486, comma 3, c.c. come modificato dal d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, si applica anche ai giudizi in corso e alle società dichiarate fallite prima della sua entrata in vigore, perché attiene a una valutazione equitativa del danno ai sensi dell’art. 1226 c.c., salvo che siano dedotti elementi di fatto che giustifichino un diverso criterio più aderente al caso concreto.

La prescrizione quinquennale dell’azione di responsabilità verso i creditori sociali esercitata dal curatore decorre dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori diviene oggettivamente conoscibile da questi ultimi, momento che si presume coincidente con la dichiarazione di fallimento, sicché grava sull’amministratore che eccepisce la prescrizione l’onere di provare, sulla base di specifici elementi di fatto, che l’insufficienza si è manifestata ed è divenuta conoscibile in epoca anteriore.

In caso di cumulo di cause scindibili, non essendo configurabile un litisconsorzio necessario, la mancata riassunzione del processo interrotto nei confronti degli eredi di una delle parti determina l’estinzione ai sensi dell’art. 307 c.p.c. soltanto nel relativo rapporto processuale, e il giudizio prosegue nei confronti delle altre parti.

Per effetto del fallimento della società le azioni di responsabilità verso la società e verso i creditori sociali confluiscono in un’unica azione, di carattere unitario e inscindibile, spettante in via esclusiva al curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall., il quale può scegliere di esercitare l’una o l’altra o entrambe, diversi essendo il regime della prescrizione, l’onere della prova e i criteri di determinazione del danno.

L’azione sociale di responsabilità, anche quando è esercitata dal curatore, ha natura contrattuale, sicché alla società o al curatore spetta soltanto allegare le violazioni dei doveri degli amministratori e provare il nesso di causalità tra queste e il danno, mentre grava sull’amministratore la prova di avere adempiuto con diligenza e in assenza di conflitto di interessi o che l’inadempimento è dipeso da causa a lui non imputabile.

Il risarcimento dovuto dall’amministratore costituisce debito di valore e va rivalutato anche d’ufficio fino alla liquidazione, mentre gli interessi compensativi spettano soltanto se il danneggiato allega e prova un danno da ritardo ulteriore rispetto a quello coperto dalla rivalutazione, e dalla pubblicazione della sentenza, con la conversione in debito di valuta, decorrono gli interessi legali.

Quando la curatela fallimentare è ammessa al patrocinio a spese dello Stato per insufficienza dei fondi acquisiti all’attivo, la condanna dell’amministratore soccombente alla rifusione delle spese processuali è pronunciata in favore dello Stato ai sensi dell’art. 133 d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.