Sentenze con tag: finanziamenti postergati

I versamenti dei soci costituiscono finanziamenti, e non conferimenti, quando siano contabilizzati come debiti sociali, non accompagnati da delibere di aumento di capitale e non destinati a copertura di perdite e sono postergati alla soddisfazione dei creditori terzi ex art. 2467 c.c. anche in presenza di un mero squilibrio patrimoniale, ancorché non ancora sfociato in uno stato di crisi o di insolvenza. Anche la compensazione di un debito con un credito può costituire un dirottamento delle risorse della società in violazione delle regole sulla postergazione, trattandosi di estinzione satisfattiva; sicché, se il debito è postergato, una sua compensazione operata prima di aver pagato i creditori terzi con tutto l’attivo disponibile si risolve in una illecita preferenza accordata al titolare del relativo credito rispetto agli altri tramite azzeramento di una pari componente attiva, ed espone gli amministratori a responsabilità risarcitoria.

Ai fini della sussistenza del danno in caso di compensazione tra un debito verso soci oggetto di postergazione e un credito sociale occorre che il controcredito sia a sua volta esigibile: in caso contrario, esso rappresenterebbe una voce dell’attivo non reale, ma fittizia, al punto da imporre a un amministratore di società in bonis di svalutarla e non consente di riconoscere una responsabilità in capo agli amministratori non avendo causato un pregiudizio per i creditori (nel caso di specie, il credito sociale era vantato verso una società in liquidazione giudiziale avente anch'esso a sua volta natura di finanziamento postergato del quale non era previsto nemmeno un rimborso parziale).

La responsabilità per il rimborso di finanziamenti postergati deve essere riconosciuta nei soli confronti degli amministratori che hanno proceduto a pagamenti non dovuti, anziché destinare il relativo importo ai creditori terzi. Al capitale vanno aggiunti gli interessi con decorrenza dalla domanda: benché si tratti di condanna risarcitoria da illecito, essa ha a oggetto una somma già liquida, ragione per cui non vi è luogo per una sua rivalutazione ma devesi applicare l’art. 1224 CC.

Il sequestro conservativo, come qualsiasi altro provvedimento di natura cautelare, richiede l’esistenza di due requisiti fondanti: il fumus boni iuris ed il periculum in mora. Detti requisiti sono così interpretati dalla prevalente giurisprudenza: - il concetto di “credito” viene ravvisato nel “grado di probabilità e verosimiglianza della pretesa creditoria” (ex plurimis: Cass. civ., 11.3.1987, n. 2523); - quanto al periculum in mora, esso deve essere connotato da elementi tali da rendere il timore di perdere la garanzia del proprio credito “fondato”, per l’esistenza di un pericolo “concreto e attuale”. Gli indici da seguire per la valutazione del pericolo sono di natura oggettiva - con riferimento, ad esempio, alla consistenza del patrimonio in rapporto al credito - ovvero soggettiva - valutando il comportamento processuale o extraprocessuale della parte (Cass., 9.1.1987, n.69; Cass., 13.2.2002, 2081).

Ai sensi dell'art. 2709 c.c., i libri e le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione costituiscono prova contro l'imprenditore, ma la parte che intenda trarne vantaggio non può scinderne il contenuto: ciò vuol dire che le scritture stesse, una volta indicate ed esibite, debbono essere valutate nella loro interezza, quale che sia la parte a cui favore o a cui carico depongono (Cassazione civile sez. I, 06/11/2023, n.30743

In tema di finanziamento dei soci in favore della società, la postergazione disposta dall'art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento sino a quando non sia superata la situazione di difficoltà economico-finanziaria prevista dalla norma (Tribunale Bari sez. IV, 04/08/2021, n.2996).

Secondo l'interpretazione dell'art. 2467 c.c. fatta propria dalla Cassazione, ai fini di valutare l'eventuale postergazione del socio rileva il tempo in cui il finanziamento venne concesso sicché è a tale momento che deve fermarsi la valutazione relativa allo squilibrio patrimoniale della società che riceve il finanziamento (Cass. n. 12994/2019). Del resto, è in questo momento che il socio decide di far fronte al fabbisogno della società a mezzo di finanziamenti e non già a mezzo di capitale di rischio, così ponendo in essere il comportamento che potrebbe porsi in violazione della funzione perseguita dalla norma e consistente nel contrastare la sottocapitalizzazione delle società con l'obiettivo di spostare sui creditori e sui terzi i rischi da continuazione dell'attività in regime di crisi, con aggravamento del dissesto a scapito dei creditori (Cass., n. 12994/2019; n. 3017/2019).

La postergazione di cui all'art. 2467 c.c. ha natura sostanziale, incidendo sull'esecuzione del rapporto negoziale e sulla stessa esigibilità del credito. Conseguentemente, il credito del socio, concesso in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull'ordine di soddisfazione dei crediti (Cassazione civile sez. I, 06/07/2022, n.21422).

Perché si possa applicare il regime della postergazione le condizioni di cui all’articolo 2467 devono sussistere al momento in cui vengono posti in essere gli atti costitutivi del finanziamento – o comunque dell’operazione generativa di credito del socio.

Grava in capo all’amministratore di diritto il dovere di conservare il patrimonio sociale ex art. 2476 c.c. anche laddove vi sia la sussistenza di un amministratore di fatto, posto che, pure in questo caso, l’amministratore di diritto deve impedire il compimento di atti di mala gestio da parte dell’effettivo dominus o, perlomeno, eliminarne o attenuarne gli effetti dannosi.

La società [nel caso di specie il Fallimento] che domandi la restituzione del finanziamento concesso dal socio ex art. 2467 c.c. è onerata di provare i fatti costitutivi su cui si fonda tale disposizione e, in particolar modo, l’esistenza di un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto e quindi di una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento tanto al momento in cui il socio ha chiesto il finanziamento, quanto in quello in cui il socio ha chiesto il rimborso dello stesso.

Nella situazione in cui la holding, operando già a patrimonio netto negativo e quindi in modo tale da traslare sui propri creditori il rischio delle sue nuove iniziative imprenditoriali, esegue finanziamenti nei confronti di una società controllata operativa a sua volta sull’orlo dell’insolvenza non sono configurabili i cc.dd. vantaggi compensativi che presuppongono l’operatività secondo criteri di economicità di tutte le società del gruppo in modo tale che l’impiego delle risorse a favore di una controllata sia effettivamente compensato nel patrimonio della controllante dal risalire dei proventi dell’attività della controllata operativa in misura tale da assicurare il soddisfacimento anche del suo ceto creditorio. Non valgono, quindi, a configurare vantaggi compensativi per la massa dei creditori della holding che opera a patrimonio netto negativo né la destinazione del finanziamento alla riduzione del passivo della controllata di cui hanno beneficiato solo i suoi creditori, né la liberazione dalle garanzie prestate tramite un’altra società controllata di cui si è avvantaggiata semmai solo la massa dei creditori della controllata garante.

L’art. 2467 c.c. si applica anche ai finanziamenti eseguiti dai soci amministratori di società per azioni.

Il credito del socio, in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull'ordine di soddisfazione dei crediti. La postergazione prevista dall'art. 2467 c.c. finisce per operare come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale circa il rimborso, la quale statuisce l'inesigibilità del credito in presenza di una delle situazioni previste dal secondo comma della disposizione, con un impedimento (solo temporaneo) alla restituzione della somma mutuata. Ai fini dell’applicabilità dell’art. 2467 c.c., vale il momento della concessione del finanziamento e non rileva il deterioramento della situazione patrimoniale della società successivo al finanziamento. È però rilevante anche il momento della restituzione del finanziamento per verificare se la situazione di dissesto è definitivamente cessata.

I versamenti in conto capitale non danno luogo a crediti esigibili nel corso della vita della società e possono essere chiesti dai soci in restituzione solo per effetto dello scioglimento della stessa e solo nei limiti dell’eventuale residuo attivo risultante dal bilancio di liquidazione.

Il passaggio a riserva dei finanziamenti implica la rinunzia da parte del socio alla restituzione del suddetto finanziamento ed è espressione della volontà del socio di patrimonializzare la società. Mediante la rinuncia si realizza una mutazione del titolo giuridico, ossia una novazione oggettiva. Pertanto, è richiesta una dichiarazione del socio, avente natura novativa, successivamente ratificata dalla società, con cui si trasformi il credito da finanziamento in versamento da destinare nella riserva “versamenti in conto capitale”.

L’erogazione di somme da parte dei soci a favore della società può avvenire a titolo di mutuo oppure di versamento in conto capitale e la diversa natura di tali versamenti rileva ai fini della determinazione della disciplina applicabile, in particolare in relazione alla possibilità di rimborso delle somme versate.

L’identificazione dei versamenti dei soci come finanziamenti o apporti in conto capitale si basa sulla volontà negoziale delle parti nel momento in cui si è manifestata o, in mancanza, sulla qualificazione che tali somme hanno ricevuto nel bilancio, in considerazione della soggezione di questo all’approvazione dei soci. Così, la qualificazione delle somme come “finanziamenti soci” o “debiti verso soci” e la loro iscrizione nel bilancio al passivo dello stato patrimoniale qualifica tali versamenti come finanziamenti; nel caso contrario, invece, l’iscrizione delle somme tra le riserve del patrimonio netto condurrebbe alla loro qualificazione come versamenti in conto capitale.

I versamenti di quasi-capitale possono essere distribuiti prima della liquidazione della società soltanto previa apposita delibera assembleare (o decisione dei soci nelle s.r.l.) e sono destinati ad essere intaccati nel loro ammontare dalle perdite.

La natura di finanziamento di un versamento effettuato dal socio nei confronti della società comporta l’applicazione della disciplina della postergazione di cui all’art. 2467 c.c. La disposizione ha quale suo presupposto situazioni di difficoltà della società, nelle quali il prestito del socio, in luogo di un fisiologico finanziamento, è alquanto sospetto e scorretto. Tale situazione di difficoltà, che deve essere vagliata al momento in cui il finanziamento è stato erogato, ricorre in presenza o di un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure di circostanze in presenza delle quali sarebbe stato ragionevole effettuare un conferimento.

Nella prima delle due situazioni assume rilevanza centrale il rapporto tra capitale proprio e capitale di terzi (con la precisazione che tale rapporto tende a variare in relazione alla singola realtà e alla vita dell’impresa collettiva e su di esso incide la durata dell’indebitamento nonché del flusso di cassa dell’impresa); per il riscontro di tale situazione occorre, pertanto, dare rilevanza all’indice di indipendenza finanziaria (inteso come rapporto tra patrimonio netto, capitale proprio e capitale di terzi). Nel secondo caso, invece, non è necessario che sussista un eccessivo indebitamento, rilevando piuttosto una situazione finanziaria tale per cui sarebbe ragionevole un conferimento. Il riferimento alla ragionevolezza induce ad individuare uno standard di comportamento socialmente tipico di un finanziatore o normale operatore del mercato, anche alla luce degli usi commerciali del settore di attività della società interessata, il quale verosimilmente non avrebbe finanziato la società perché questa ex ante non presenta le condizioni finanziarie per poter restituire quanto ricevuto. Per l’accertamento di questo secondo presupposto, assume rilievo decisivo l’indice di liquidità, che misura la capacità dell’impresa di far fronte agli impegni finanziari assunti (con la precisazione che un indice inferiore ad uno evidenzia una situazione di sostanziale insolvenza, tale da rendere inopportuna la scelta del finanziamento in luogo dell’apporto di capitale).

La disciplina della postergazione dei crediti dei soci dettata dall’art. 2467 c.c. per le società a responsabilità limitata può essere estesa ad altri tipi di società di capitali, tra cui la società per azioni. Ciò sul rilievo che la ratio della norma consiste nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale delle società chiuse, consentendo ai soci di avvantaggiarsi, concorrendo con essi, sugli altri creditori sociali, sostenendo la società mediante finanziamenti anomali anziché apporti a capitale; onde la relativa disciplina deve trovare applicazione (in via transtipica o, secondo altri, analogica) anche al finanziamento dell’azionista, qualora le condizioni della s.p.a. gli siano in concreto note per lo specifico assetto dell’ente o per assumere egli in concreto nella struttura organizzativa e amministrativa della società una posizione tale da assimilarla a quella del socio di una s.r.l.

Fra i finanziamenti a favore della società “in qualsiasi forma effettuati” cui fa riferimento l’art. 2467 c.c. rientra anche il pagamento, da parte del socio, di un debito della società.

La ratio del principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci posto dall’art. 2467 c.c. per le società a responsabilità limitata consiste nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale in società chiuse, determinati dalla convenienza per i soci di ridurre l’esposizione al rischio d’impresa, ponendo i capitali a disposizione dell’ente collettivo nella forma del finanziamento anziché in quella del conferimento.

Il credito del socio, in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull’ordine di soddisfazione dei crediti.

La postergazione opera come una condizione legale integrativa del regolamento negoziale circa il rimborso, la quale statuisce l’inesigibilità del credito in presenza di una delle situazioni previste dal secondo comma dell’art. 2467 c.c., con un impedimento (temporaneo) alla restituzione della somma mutuata sino a quando non sia superata la situazione descritta dalla norma.

La postergazione disposta dall’artt. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento, sino a quando non sia superata la situazione prevista dalla norma.

La società e, per essa, l’organo amministrativo può, ed anzi deve, rifiutare il rimborso del prestito sino a quando non siano venute meno le condizioni di cui all’art. 2467 c.c. Pertanto, il rimborso dei crediti in violazione dell’obbligo di postergazione integra la responsabilità degli amministratori che lo abbiano posto in essere.

Per verificare la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 2467, co. 2, c.c., si può far riferimento ai parametri previsti dall’art. 2412 c.c. in tema di limiti all’emissione di obbligazioni (ove si prevede il divieto di emissione di obbligazioni per importo superiore al doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato), considerato che, ai fini della verifica da compiere, assume rilievo anche il tipo di indebitamento, che è un indebitamento a breve termine, dunque destinato non già a finanziare investimenti, ma a pagare spese correnti.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c., con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (artt. 2393, co. 4; 2941, n. 7; 2949; 2394, co. 2, c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c.) ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali. In tema di prescrizione dell’azione ex art. 2394 c.c., se è vero che il momento in cui si esteriorizza l’insufficienza del patrimonio non coincide (necessariamente) con il determinarsi dello stato d’insolvenza – rispetto al quale può essere anteriore, perché, ad esempio, emergente da un bilancio depositato, ovvero posteriore, perché, ad esempio, accertato dagli organi fallimentari nel corso delle operazioni di valutazione dell’eventuale attivo o all’esito delle rettifiche delle voci bilancio risultate false –, vi è però una presunzione iuris tantum di coincidenza tra i due momenti e sarà onere dell’amministratore convenuto provare l’anteriorità del primo rispetto al secondo.

La circostanza che la documentazione conservata agli atti di una società non sia conforme alle prescrizioni di legge, per un verso, può costituire essa stessa un motivo di responsabilità per gli amministratori a carico dei quali sono posti gli obblighi legali di tenuta di dette scritture (sempre che ne sia derivato un danno per la società medesima, per i creditori sociali o per i terzi); per altro verso, non implica certo che i dati ivi riportati siano, necessariamente e a priori, da considerare inutilizzabili al fine di ricostruire, nei limiti del possibile, l’andamento degli affari sociali: specie quando ciò occorra proprio per valutare i concreti effetti dell’operato di quei medesimi amministratori cui sia imputata non solo la scorretta tenuta della contabilità e dei libri sociali, ma anche di aver compiuto operazioni illegittime in danno della società.

La violazione della indicazione in nota integrativa della postergabilità di un finanziamento soci dà luogo ad una mera irregolarità e non già ad una ipotesi di nullità; e ciò in quanto non vi è una falsa rappresentazione della situazione debitoria della società, quanto piuttosto una diversa rappresentazione del profilo temporale dei pagamenti.

L’azione di nullità (altro…)

Non è possibile considerare invalido annullabile o addirittura nullo il rimborso del finanziamento al socio postergato ai sensi dell'art. 2467 c.c. opponendovisi la natura del pagamento che costituisce un atto o un fatto giuridico e non un negozio nonché la natura del credito postergato ex art. 2467 c.c. che - pur essendo un credito temporaneamente inesigibile - è un credito effettivo ed esistente e come tale il suo pagamento ne determina l'estinzione.
Da ciò discende che la presenza di titolo sotteso al pagamento e l'effetto estintivo conseguito impediscono di considerarlo quale datio sine titulo e fanno sì che non sussista la responsabilità dell'amministratore per non aver esercitato il diritto restitutorio verso il socio postergato ed a favore della società.