Retribuzioni ai soci privi di effettiva subordinazione e onere della prova del curatore

Costituisce atto di mala gestio la corresponsione di retribuzioni ai soci formalmente assunti come lavoratori dipendenti quando non sia provata l’effettiva subordinazione al potere direttivo, organizzativo e disciplinare della società, da accertare in base a indici quali la collaborazione, la continuità della prestazione e l’inserimento nell’organizzazione aziendale, e quando il socio sia coniuge dell’amministratore occorre dimostrare anche l’irrilevanza del vincolo familiare nelle concrete modalità della prestazione; lo status di lavoratore dipendente è incompatibile con il ruolo apicale del socio che agisca in sinergia con gli amministratori [socie coniugi degli amministratori, una delle quali con ruolo apicale accertato da sentenza penale irrevocabile].

I soci che abbiano percepito retribuzioni non dovute sono tenuti alla ripetizione dell’indebito ai sensi dell’art. 2033 c.c. in solido con gli amministratori obbligati al risarcimento, perché la responsabilità solidale prevista dall’art. 2055, comma 1, c.c. richiede soltanto che il fatto dannoso sia imputabile a più persone, anche se le condotte sono autonome e i titoli di responsabilità diversi.

Il curatore che agisce ai sensi dell’art. 146 l. fall. deve allegare e provare un danno attuale e concreto al patrimonio sociale e la sua riconducibilità alla condotta dell’amministratore, mentre spetta a quest’ultimo provare l’osservanza dei doveri imposti, e le domande vanno respinte quando la curatela, pur avendo ricevuto i libri e le scritture contabili, non li produca né produca lo stato passivo, impedendo sia l’accertamento delle condotte distrattive sia la quantificazione del danno con il criterio della differenza tra attivo e passivo; l’accertamento della Guardia di Finanza sui maggiori ricavi non dichiarati ha valore di prova indiziaria e non giustifica l’automatica liquidazione di un danno pari ai ricavi presunti e alle sanzioni irrogate quando non sia corroborato da altri elementi e il relativo verbale non sia neppure prodotto [ricavi stimati con metodo induttivo applicando la percentuale di ricarico di un esercizio anteriore all’uscita della società dal gruppo di acquisto e alla cessione del ramo d’azienda principale].

Non risponde per omesso controllo, in qualità di sindaco, il professionista che abbia prestato alla società consulenza fiscale e contabile quando il collegio sindacale, pur previsto dall’atto costitutivo, non risulti mai nominato né iscritto nel registro delle imprese e non vi siano atti o verbali a sua firma diversi da una risalente relazione al bilancio.

Il debito risarcitorio degli amministratori è debito di valore, sul quale vanno calcolati rivalutazione e interessi dalla data del fallimento fino alla sentenza, che lo converte in debito di valuta produttivo di interessi legali; quando i fatti contestati siano astrattamente riconducibili a un’ipotesi di reato l’imposta di registro va prenotata a debito e recuperata nei confronti dei soccombenti ai sensi dell’art. 59, comma 1, lett. d), d.P.R. 131/1986.