Apporto garantito da fideiussione fino a completa restituzione: finanziamento anziché conferimento associativo

La presenza di una fideiussione illimitata nel tempo «fino a completa restituzione del capitale» e il riconoscimento di debito reso dall’amministratore della società finanziata costituiscono indici univoci dell’intento di escludere la condivisione del rischio d’impresa da parte del finanziatore e depongono per la qualificazione dell’operazione come finanziamento da restituire, anziché come conferimento associativo.

Non sussiste un contratto di associazione in partecipazione quando difetti la prova di un accordo perfezionato che determini l’apporto dell’associato e la misura della sua partecipazione agli utili, non risultino rendiconti ex art. 2552 c.c. né pattuizioni sul riparto delle perdite, e la condotta successiva addotta [consigli, scambi in chat, contributi di idee] si collochi su un piano meramente fattuale e amicale, privo di rilevanza dispositiva e inidoneo a trasformare un mutuo documentato in conferimento di capitale di rischio. Per le medesime ragioni non è configurabile una partecipazione societaria occulta.

La figura del socio occulto si caratterizza per la presenza di un accordo con il socio palese volto a costituire una partecipazione effettiva all’impresa, con attribuzione di diritti e obblighi tipici del rapporto sociale, tra cui la partecipazione agli utili e alle perdite, la condivisione del rischio d’impresa e la possibilità di incidere sulle scelte gestionali, pur senza apparire all’esterno. Ciò deve risultare da una rigorosa valutazione del complesso delle circostanze idonee a rivelare l’esercizio in comune di un’attività imprenditoriale, quali il fondo comune costituito dai conferimenti, l’alea comune dei guadagni e delle perdite e l’affectio societatis.

Allorché la simulazione relativa concerna un contratto a forma libera, come il mutuo, non opera la limitazione di cui all’art. 2725 c.c., sicché tra le parti la prova per testimoni o per presunzioni è ammessa quando sia diretta a dimostrare l’illiceità del contratto dissimulato ex art. 1417 c.c. o ricorra una delle condizioni previste dall’art. 2724 c.c. La bozza di scrittura priva di sottoscrizione non costituisce principio di prova scritta del contratto dissimulato.

Quando la durata della fideiussione è correlata all’integrale adempimento dell’obbligazione principale [«fino a completa restituzione del capitale erogato»], anziché alla sua scadenza, l’azione del creditore nei confronti del fideiussore non è soggetta al termine di decadenza di cui all’art. 1957 c.c. e può essere esercitata fino all’integrale soddisfacimento del credito garantito.