Inopponibilità della cessione in violazione della prelazione statutaria e tutela risarcitoria del socio pretermesso
La violazione della clausola statutaria di prelazione comporta esclusivamente l’inopponibilità della cessione della partecipazione nei confronti della società e dei soci titolari del diritto di prelazione, nonché l’obbligo di risarcire il danno eventualmente prodotto secondo le norme generali sull’inadempimento delle obbligazioni. Il trasferimento resta valido tra le parti, perché non si configura violazione di norme imperative, e la tutela del socio pretermesso è limitata al piano risarcitorio. Il socio pretermesso è privo del diritto potestativo di riscattare la partecipazione dall’acquirente, perché il retratto è una forma di tutela specificamente apprestata dalla legge per le prelazioni legali e non costituisce un rimedio generale per la violazione di obbligazioni contrattuali.
Quando al socio pretermesso nella prelazione statutaria è concedibile soltanto la tutela risarcitoria, difetta il pericolo di un pregiudizio irreparabile richiesto dall’art. 700 c.p.c., poiché il danno è ristorabile per equivalente. La preannunciata volontà della società di procedere a una scissione lascia immutata la natura delle tutele concedibili al socio pretermesso, e contro l’eventuale delibera sono previsti rimedi cautelari tipici.
La denuntiatio inviata a mezzo posta elettronica certificata all’indirizzo riferibile al socio, o a quello da lui indicato per le comunicazioni sociali, produce, quanto alla spedizione e alla ricezione, gli stessi effetti della raccomandata con avviso di ricevimento prevista dallo statuto. In applicazione degli artt. 1334 e 1335 c.c., la denuntiatio si considera pervenuta nella sfera di conoscibilità del destinatario alla data della sua consegna a mezzo p.e.c., sicché la dichiarazione di voler acquistare resa dal socio dopo la scadenza del termine statutario è tardiva e inidonea a impedire il trasferimento.
In assenza di una clausola di gradimento, sono irrilevanti la mancata indicazione del terzo acquirente nella denuntiatio e la circostanza che la società acquirente sia stata costituita dopo la comunicazione, perché la denuntiatio serve a porre il socio in condizione di esercitare il diritto di acquistare le quote e l’identificazione e l’esistenza giuridica del terzo acquirente, che in astratto potrebbe anche non essere ancora individuato, sono estranee alla ratio della pattuizione.
La denuntiatio ha la sola funzione di consentire al socio l’esercizio della prelazione; la sua legittimità resta perciò salva anche quando le modalità di pagamento in essa indicate [pagamento al rogito notarile] differiscono da quelle poi convenute tra alienante e terzo acquirente [rilascio di cambiali a vista, immediatamente esigibili], tanto più se la comunicazione ha consentito l’esercizio del diritto.
La clausola statutaria di prelazione trova la propria disciplina nella fonte negoziale e costituisce un’eccezione alla regola generale della libera trasferibilità delle partecipazioni, espressione della libertà negoziale tutelata dall’art. 41 Cost. Ne consegue che tutto ciò che la clausola limitativa non vieta resta consentito, salva la contrarietà a norme imperative, al buon costume o all’ordine pubblico, e che dal principio di buona fede non possono desumersi obbligazioni eccedenti il generale dovere di protezione dei diritti della controparte, tali da restringere la libertà negoziale di una parte a vantaggio dell’altra.
