L'azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. per le s.p.a. e dall'art. 2476, co. 3 e 6, c.c. per le s.r.l., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in  relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma - quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali -, implicando una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi e indipendenti, con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe, sul piano del riparto dell'onere della prova, del regime della prescrizione e dei limiti al risarcimento ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali.

L'azione sociale, intrapresa ai sensi dell'art. 2476, co. 3, c.c., mira a far valere la  responsabilità degli amministratori per quelle violazioni dei loro doveri che abbiano cagionato un pregiudizio patrimoniale alla società. Questi, infatti, sono chiamati ad adempiere ai doveri ad essi imposti dalla legge e dall'atto costitutivo con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze, esponendosi a responsabilità per i danni derivanti dall'inosservanza dei cennati doveri. L'inadempimento degli amministratori ai loro obblighi può essere fatto valere direttamente dalla società sicché in ipotesi di esercizio della predetta azione nel caso di fallimento, la sostituzione del curatore alla società fallita è una manifestazione specifica del generale effetto per cui il curatore, ai sensi dell'art. 43 l. fall. sta in giudizio nelle controversie relative ai rapporti patrimoniali compresi nel fallimento.

L'insufficienza patrimoniale - cui si ricollega la responsabilità degli amministratori e dei sindaci della società verso i creditori - deve essere individuata nell'eccedenza delle passività sulle attività del patrimonio netto dell'impresa, ovverossia in una situazione in cui l'attivo sociale, raffrontato ai debiti della società, risulti insufficiente al soddisfacimento di questi ultimi. Essa va distinta dall'eventualità della perdita integrale del capitale sociale, dal momento che quest'ultima evenienza può verificarsi anche quando vi è un pareggio tra attivo e passivo perché tutti i beni sono assorbiti dall'importo dei debiti e, quindi, tutti i creditori potrebbero trovare di che soddisfarsi nel patrimonio della società. L'insufficienza patrimoniale è una condizione più grave e definitiva della mera insolvenza, definita dall'art. 5 l. fall. come incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, potendosi una società trovare nell'impossibilità di far fronte ai propri debiti ancorché il patrimonio sia integro, così come potrebbe accadere l'opposto, vale a dire che l'impresa possa presentare una eccedenza del passivo sull'attivo, pur permanendo nelle condizioni di liquidità e di credito richieste (per esempio ricorrendo ad ulteriore indebitamento).

Il criterio dello sbilancio fallimentare può prospettarsi soltanto per quelle violazioni del dovere di diligenza nella gestione dell'impresa così generalizzate da far pensare che proprio in ragione di esse l'intero patrimonio sia stato eroso e si siano determinate le perdite registrate dal curatore; o comunque per quei comportamenti che possano configurarsi come la causa stessa del dissesto sfociato nell'insolvenza. Il giudice non può pervenire in via automatica ad una liquidazione equitativa del danno secondo tale criterio, ma unicamente laddove il curatore, dopo aver allegato gli inadempimenti dell'amministratore almeno astrattamente idonei a porsi come causa del danno lamentato, indichi le ragioni che gli hanno impedito l'accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell'amministratore medesimo.

L’art. 2476, co. 8, c.c. estende la responsabilità degli amministratori ai soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi. La norma, letta congiuntamente alle disposizioni sulla responsabilità da abuso di direzione e coordinamento (artt. 2497 ss.), disciplina il fenomeno della eterogestione nelle società, costituendo il fondamento giuridico dell’ammissibilità della responsabilità dei cosiddetti gestori di fatto delle società di capitali. La responsabilità in commento è, tuttavia, limitata alla sola ipotesi del dolo, come emerge dalla necessità che il compimento dell'atto dannoso sia stato deciso o autorizzato “intenzionalmente”, dovendo, dunque, provarsi la sussistenza della consapevolezza dell’illiceità e della dannosità dell’atto. L'intenzionalità ai fini della responsabilità del socio gestore di s.r.l. è costituita dalla riferibilità psicologica dell'atto al socio: è sufficiente al proposito che vi sia la consapevolezza, frutto di conoscenza o di esigibile conoscibilità, da parte del socio, dell'antigiuridicità dell'atto; a tal riguardo quest'ultima viene a configurarsi non solo quando l'atto deciso è contrario alla legge o all'atto costitutivo della società, ma anche quando l'atto, pur se di per sé lecito, è esercitato in modo abusivo, cioè con una finalità non riconducibile allo scopo pratico posto a fondamento del contratto sociale.

La responsabilità del socio come disciplinata ex art. 2476 c.c. ha un carattere tipico che non prevede equipollenti nell’ambito delle società azionarie. Invero, la circostanza che in materia di s.p.a. non è prevista una responsabilità dei soci è diretta conseguenza della mancanza di una norma simile a quella dell’art. 2479 c.c., che prevede la possibilità che gli statuti delle s.r.l. riservino poteri gestionali ai soci. Comunque, tale responsabilità sussisterebbe anche nell’ipotesi in cui, in assenza di un conferimento formale al socio di potere gestorio, questi abbia di fatto concorso nell’operazione intrapresa dall’amministratore, ovvero il socio abbia espresso la propria approvazione in termini autorizzativi, quindi ex ante.

Ai fini della configurabilità della responsabilità ex art. 2476, co. 8, c.c. è richiesta una specifica connotazione soggettiva dell’agire del socio, il quale potrà essere coinvolto nella responsabilità degli amministratori solo con riferimento ad atti gestori dannosi decisi o autorizzati nella piena consapevolezza delle caratteristiche dell’atto e delle possibili conseguenze, non essendo invece sufficiente la mera volontà di intervenire nella gestione della società.

Nonostante il legislatore abbia omesso di disciplinare alcuni aspetti fondamentali relativi ai presupposti della responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, quali il grado di diligenza richiesta e l'obbligo di agire in modo informato, è la stessa natura dell'incarico a richiedere che per l'amministratore di società a responsabilità limitata (secondo lo schema delle obbligazioni di mezzi) venga adottato l'approccio valutativo di cui agli artt. 1176, co. 2, e 2236 c.c.

L’azione di responsabilità dei creditori sociali nei confronti degli amministratori di società è soggetta a prescrizione quinquennale, decorrente dal momento in cui i creditori sono oggettivamente in grado conoscere l’insufficienza del patrimonio sociale per la soddisfazione dei loro crediti. In ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione relativa di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando, quindi, all’amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale

Ai sensi dell’art. 2476 c.c., gli amministratori rispondono verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall’atto costitutivo ovvero per non avere osservato, nell’adempimento di tali doveri, la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze, come previsto dall’art. 2392 c.c. sulla responsabilità degli amministratori della s.p.a., applicabile ex art. 12 disp. prel. al c.c. anche alle società a responsabilità limitata. Nonostante i doveri degli amministratori non trovino una enumerazione precisa e ordinata nella legge, possono condensarsi nel più generale obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio, che impone loro sia di astenersi dal compiere qualsiasi operazione che possa rivelarsi svantaggiosa per la società e lesiva degli interessi dei soci e dei creditori, in quanto rivolta a vantaggio di terzi o di qualcuno dei creditori a scapito di altri, in violazione del principio della par condicio creditorum, sia di contrastare qualsiasi attività che si riveli dannosa per la società, così da adeguare la gestione sociale ai canoni della corretta amministrazione.

Nei casi di azione di responsabilità ex art. 146 l.f. intentata dal curatore nei confronti degli ex amministratori di una società fallita viene esercitata cumulativamente sia l’azione sociale di responsabilità, che sarebbe stata esperibile dalla medesima società, se ancora in bonis, nei confronti dei propri amministratori ai sensi dell’art. 2393 c.c.  – o 2476 c.c. per le s.r.l. – sia l’azione che, ai sensi dell'art. 2394 c.c., sarebbe spettata ai creditori sociali danneggiati dall’incapienza del patrimonio della società debitrice – art. 2476, co. 6, c.c. per le s.r.l.

È precluso ai cc.dd. confidi minori di cui all’art. 155, co. 4, TUB il rilascio di garanzie in favore del pubblico. La funzione dei confidi minori, infatti, è quella di assicurare alle imprese associate delle garanzie collettive per l’accesso al credito tramite la costituzione di un fondo consortile a cui contribuiscono tutti i soci. Detto fondo è funzionale sia alla costituzione delle garanzie, sia a coprire le perdite derivanti da crediti assistiti da garanzia mutualistica nell’ambito soggettivo dei soci; di conseguenza, la concessione di garanzie a soggetti non soci determina un rischio e una eventuale perdita a carico della cooperativa indebiti. Pertanto, è fondata e va accolta l’azione esercitata dal curatore fallimentare nei confronti dell’amministratore che abbia sottoscritto, in nome e per conto della cooperativa, garanzie a favore di terzi non soci della stessa cooperativa.
Nel caso di deliberazione adottata dall’assemblea di una società, qualora nel relativo verbale sia dato atto della partecipazione di un determinato soggetto, incombe su colui il quale contesta la validità o, addirittura, l’inesistenza di quella assemblea, provare la propria mancata partecipazione alla stessa.

L'amministratore di fatto viene positivamente individuato quando si realizza la compresenza dei seguenti elementi: (i) mancanza di un'efficace investitura assembleare; (ii) attività di gestione svolta in maniera continuativa, non episodica od occasionale; (iii) autonomia decisionale interna ed esterna, con funzioni operative e di rappresentanza. La prova della posizione di amministratore di fatto implica, perciò, l'accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell'inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell'attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare, tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell'amministratore di fatto in fondamentali settori dell'attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell'amministratore di diritto, la mancata conoscenza di quest'ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di una procura generale ad negotia, quando questa, per l'epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l'attribuzione di autonomi e ampi poteri, fosse sintomatica della esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico o occasionale.

Ai fini della proposizione dell’azione di responsabilità ex art. 146 l. fall., il parere del comitato dei creditori non costituisce un elemento indispensabile per l’integrazione dei poteri del curatore e assume valenza solo endofallimentare; da ciò consegue che la sua assenza non configura un vizio dell’azione ma implica una mera irregolarità tutta interna alla procedura concorsuale, reclamabile solo ex art. 26 l. fall.

Data l’unitarietà dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall., la prescrizione quinquennale decorre dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori è percepibile all’esterno e per presunzione iuris tantum la manifestazione di tale insufficienza coincide con la dichiarazione di fallimento, sicché incombe sull’amministratore convenuto che eccepisce la prescrizione provare che l’insufficienza preesisteva ed era conoscibile prima del fallimento.

L’art. 146 l.f. prevede che le azioni di responsabilità contro gli amministratori e i componenti degli organi di controllo siano esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori. Nel quadro normativo di riferimento, anche per le S.r.l. fallite al curatore spetta l’esercizio tanto dell’azione sociale di responsabilità, quanto dell’azione dei creditori sociali, come espressamente previsto per le spa dall’art. 2394 bis c.c.

Nel caso in cui siano proposte indistintamente e contemporaneamente l’azione sociale di responsabilità e l’azione dei creditori sociali, la responsabilità degli amministratori e dei sindaci nel periodo cui si riferiscono i presunti fatti di mala gestio può essere accertata tanto con riferimento ai presupposti dell’azione sociale (danno prodotto alla società da ogni illecito doloso o colposo degli amministratori per violazione dei doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo ovvero relativi all’adempimento delle loro funzioni con la diligenza richiesta) quanto con riferimento ai presupposti dell’azione spettante ai creditori della società (insufficienza del patrimonio causata dall’inosservanza di obblighi relativi alla conservazione del patrimonio stesso).

Secondo i principi fissati dall’art. 2697 c.c., è onere della procedura fallimentare, presunta danneggiata, dimostrare sia le condotte assunte illecite e ascritte agli amministratori, sia il danno riferibile a tali condotte, nonché il nesso di causalità tra tali condotte illecite e il danno conseguente, che a sua volta deve essere determinato nel suo ammontare e provato. E questo va fatto attraverso la verifica del risultato economico delle singole operazioni pregiudizievoli per la società, di volta in volta poste in essere dagli amministratori, escludendo qualsivoglia automatismo, non potendo altrimenti procedersi, in mancanza di specifici accertamenti, alla liquidazione del danno in misura pari alla differenza tra attivo e passivo fallimentare.

Compito essenziale del collegio sindacale ex art. 2403 c.c. è il controllo, secondo la diligenza professionale ex art. 1176, co. 2, c.c., del rispetto da parte dell’organo gestorio dei principi di corretta amministrazione, verificando in ogni tempo che gli amministratori compiano scelte nell’osservanza delle regole che disciplinano il corretto procedimento decisionale, alla stregua delle circostanze del caso concreto. Dunque, il controllo sindacale deve essere accurato e penetrante e deve esplicarsi anche nella richiesta agli amministratori di notizie sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, riguardando qualsiasi aspetto organizzativo, amministrativo e contabile. Si tratta di controllo non meramente formale, ma coinvolgente anche la legittimità sostanziale dell’intera attività sociale (non solo dell’operato degli amministratori), con verifica dell’osservanza della legge e dell’atto costitutivo , senza però estendersi all’esame dell’opportunità e della convenienza delle singole scelte gestorie, il cui apprezzamento è riservato alla competenza esclusiva degli amministratori (salvo il caso di scelte gestorie palesemente arbitrarie e irrazionali).

Le norme, sulla cui osservanza i sindaci sono tenuti a vigilare, sono poste, oltre che nell’interesse dei soci e della società, anche nell’interesse, concorrente o esclusivo, dei creditori sociali e a tutela di tali interessi ai sindaci sono riconosciuti dal legislatore numerosi strumenti di reazione e rimedi idonei ad evitare la prosecuzione di condotte gestorie dannose e impedire l’acuirsi del pregiudizio subito dalla società e dai creditori, quali la richiesta di informazioni o di ispezione ex art. 2403 bis c.c., la segnalazione all’assemblea delle irregolarità riscontrate, i solleciti alla revoca della deliberazione illegittima, l’impugnazione della deliberazione viziata ex artt. 2377 ss. c.c., la convocazione dell’assemblea ai sensi dell’art. 2406 c.c., il ricorso al tribunale per la riduzione del capitale per perdite ex artt. 2446-2447 c.c., il ricorso al tribunale per la nomina dei liquidatori ai sensi dell’art. 2487 c.c. e, ove siano riscontrabili gravi irregolarità gestionali, il ricorso al rimedio giurisdizionale di cui all’art 2409 c.c.

La responsabilità dei sindaci, in solido con gli amministratori, ai sensi dell’art 2407, co. 2, c.c., presuppone dunque non solo che i primi non abbiano ottemperato ai doveri di vigilanza inerenti alla loro carica, ma anche l’esistenza di un nesso di causalità tra le violazioni addebitate e il danno accertato, onde i sindaci possono essere chiamati a rispondere delle perdite patrimoniali della società solo nel caso e nella misura in cui queste ultime siano ad essi (e al loro mancato intervento) direttamente imputabili.

La clausola di arbitrato contenuta nello statuto sociale è opponibile al curatore che agisce ex art 146 l.fall. con riferimento alla sola azione ex art. 2393 c.c., trattandosi di azione sociale che colloca il curatore nella medesima posizione della società in bonis verso gli amministratori e i sindaci, mentre non è opponibile al curatore che agisca ex art 2394 c.c., essendo i creditori sociali estranei al rapporto che si instaura fra la società e i propri organi.

I consiglieri non operativi, in assenza di specifici indici di allarme, non risultano onerati da alcun generale obbligo di vigilare sull’operato dell’amministratore delegato e di acquisire informazioni ulteriori rispetto a quelle necessarie per gli atti di loro competenza, quali in primo luogo la redazione del bilancio. Poiché il compito relativo alla redazione del bilancio di esercizio non può essere oggetto di delega in favore di uno o più componenti del CdA e, secondo quanto disposto dall’art. 2423 c.c., gli amministratori sono collegialmente tenuti a redigere il bilancio secondo i principi ex lege previsti, consegue che tutti gli amministratori, anche quelli privi di deleghe, sono solidalmente responsabili quanto al rispetto degli obblighi di legge inerenti alla redazione del bilancio, fra i quali l’obbligo di attenersi ai principi di veridicità e chiarezza.

Ai sensi dell’art. 15 d. lgs. 39/2010, i revisori legali e la società di revisione legale rispondono, in solido tra loro e con gli amministratori, nei confronti della società che ha conferito l’incarico di revisione legale, dei suoi soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento dei loro doveri. Trattasi di una fattispecie di responsabilità civile per fatto proprio colposo o doloso dei revisori commesso nell’esercizio dell’attività di controllo contabile loro demandato, ancorché solidale con quella degli amministratori e, in quanto tale, presuppone l’accertamento di: (i) l’inadempimento dei revisori ai loro doveri attraverso la violazione delle regole tecniche e dei principi internazionali di revisione, oltre che delle comuni regole di diligenza e prudenza nell’accertamento della corrispondenza alla realtà della rappresentazione contabile dei fatti di gestione; (ii) il pregiudizio economico arrecato dal mancato rilievo della discrepanza tra la situazione patrimoniale, economica e finanziaria reale della società e quella rappresentata nei bilanci attestati senza rilievi; (iii) il nesso causale tra la condotta inadempiente e il pregiudizio economico, in modo tale che quest’ultimo costituisca, ai sensi dell’art. 1223 c.c., conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento da parte dei revisori ai loro doveri. Affinché il danno lamentato sia imputabile alla società di revisione è indispensabile, dunque, la prova del nesso eziologico tra la violazione dei doveri di controllo ed il pregiudizio economico lamentato.

Il rimedio della compensatio lucri cum damno consente di tener conto delle conseguenze positive e immediate della condotta illecita, qualora producano un vantaggio economico al danneggiato. Tale strumento trova applicazione soprattutto nei casi in cui, in virtù di un fatto illecito al danneggiato spetti, oltre al risarcimento del danno, anche un altro indennizzo o beneficio patrimoniale, individuabile sulla base dell’entità del danno da risarcire. Si tratta, più in generale, di una figura che trova riferimento normativo nell’art. 1223 c.c., che riconduce al risarcimento del danno solo la perdita subita, come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta. Poiché il risarcimento, attesa la sua natura compensativa e non punitiva, non deve essere fonte di arricchimento per la vittima e la sua misura non deve quindi superare quella dell’interesse leso, è necessario tener conto dei benefici entrati nella sfera del danneggiato: la natura differenziale del danno – attesa la sua funzione compensativa – impone insomma di includere nel giudizio risarcitorio non solo le componenti negative elencate dall’art. 1223 c.c. (la perdita e il mancato guadagno), ma anche le componenti positive (il guadagno e la mancata perdita).

L’intermediario, sia quando agisca in modo autonomo (mediazione c.d. tipica), sia su incarico di una delle parti (mediazione c.d. atipica) è tenuto a comportarsi secondo buona fede e correttezza e a riferire, perciò, alle parti le circostanze, da lui conosciute o conoscibili secondo la diligenza qualificata ex art. 1175 c.c. propria della sua categoria, idonee ad incidere sul buon esito dell'affare, senza che le eventuali più penetranti verifiche a ciò necessarie postulino il previo conferimento di specifico incarico.

La transazione fatta con uno dei condebitori solidali esclude la applicabilità della previsione di cui all’art. 1304 c.c. nel caso in cui sia riferita alla sola quota ideale interna di responsabilità di uno dei condebitori in solido; da ciò discende una rottura del vincolo di solidarietà che non consente a parte convenuta di profittare della transazione. Tuttavia, dalla transazione potrebbero discendere comunque effetti favorevoli nei confronti del terzo estraneo al contratto posto che nel caso in cui il condebitore che ha transatto ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all’importo pagato. Per verificare se la transazione tra il creditore ed uno o più dei condebitori in solido comporti o meno il versamento di somme pari o superiori alla sua quota ideale di debito devesi verificare quali fosse detta quota ideale e dunque come dovesse esser ripartita internamente tra i diversi condebitori condebitori la responsabilità per detti addebiti.