L'azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ai sensi dell'art. 146, comma 2, l. fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 c.c. (o dall’art 2476 commi 1 e 3 c.c. per le società a responsabilità limitata) e dall'art. 2394 c.c. (o dall’art 2476 comma 6 c.c. per le srl) a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali; tant'è che il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti dell'azione sociale, che ha natura contrattuale, quanto con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori, che ha natura extracontrattuale. Tali azioni non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto che nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell'onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili ed il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

In difetto di scritture contabili aggiornate, il danno è individuato nella perdita del patrimonio sociale e nell’incremento dell’indebitamento sociale, stimato in via equitativa nella differenza tra attivo e passivo risultante dallo stato passivo del fallimento.

Il liquidatore di società di capitali ha il dovere di procedere a un'ordinata liquidazione del patrimonio sociale, pagando i debiti secondo il principio della "par condicio creditorum", pur nel rispetto dei diritti di precedenza dei creditori aventi una causa di prelazione. Egli ha, in particolare, l'obbligo di accertare la composizione dei debiti sociali e di riparare eventuali errori od omissioni commessi dagli amministratori cessati dalla carica nel rappresentare la situazione contabile e patrimoniale della società, riconoscendo debiti eventualmente non appostati nei bilanci e graduando l'insieme dei debiti sociali, dopo averli verificati, in base ai privilegi legali che li assistono, il pagamento dei quali deve avvenire prima di quello dei crediti non garantiti da cause di prelazione. 

L'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci di una società, a norma dell'art. 146 L. Fall., compendia in se le azioni spettanti ai soci ed ai creditori sociali ed è soggetta a prescrizione quinquennale.

Il termine di prescrizione decorre non già dalla commissione del fatto integrativo di tale responsabilità, bensì dal (successivo) momento in cui si manifesta l'insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori.

L'onere della prova della preesistenza al fallimento dello stato di insufficienza patrimoniale spetta al soggetto (amministratore o sindaco) che, convenuto in giudizio a seguito dell'azione di responsabilità, ne eccepisca l'avvenuta prescrizione.

L’amministratore che si disinteressa completamente della gestione sociale prestandosi a fornire copertura alla gestione di fatto da parte di un soggetto non investito della carica o che non reagisce ai comportamenti prevaricatori di colui che si ingerisce nella gestione viene, per ciò solo, gravemente meno ai doveri derivanti dall’incarico che gli impongono una condotta coerente con le esigenze di tutela dell’integrità del patrimonio sociale. Né le condotte distrattive compiute da uno degli amministratori sono estranee al dovere di vigilanza sulla gestione complessiva dell’impresa gravante sull’altro, in modo tale da esonerarlo dalla responsabilità per la perdita subita dal patrimonio sociale. 

Con riguardo alla responsabilità dell’amministratore per la violazione degli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale compromessa da prelievi di cassa o pagamenti a
favore di terzi ingiustificati per la mancanza di idoneo riscontro nella contabilità e documentazione sociale della loro causa, deve ritenersi dimostrata per presunzioni la distrazione del denaro sociale da parte dell’amministratore ove non provi la riferibilità alla società delle spese o la destinazione dei pagamenti all’estinzione di debiti sociali.

Qualora sia stata promossa azione penale per bancarotta nei confronti degli amministratori di una società soggetta a procedura concorsuale e sia stata esperita azione di responsabilità contro tali organi per gli stessi fatti, si applica il termine di prescrizione più lungo previsto per l'azione di danno derivante da reato anche agli effetti delle azioni di responsabilità ai sensi degli artt. 2393 e 2394 c.c.

La prescrizione quinquennale dell'azione di responsabilità nei confronti degli amministratori e dei sindaci di una società fallita decorre dalla data della sentenza dichiarativa di fallimento , quando i fatti che costituiscono l'illecito civile siano gli stessi di quelli che integrano i reati fallimentari.

L'azione esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l.fall. compendia in sé sia l'azione sociale che quella dei creditori sociali, e la stessa è pacificamente ammissibile anche nel caso di S.r.l.

Il termine di prescrizione dell'azione spettante ai creditori sociali decorre dal momento in cui si manifesta lo stato di insolvenza della società (e non dal momento del compimento del singolo atto dannoso); pertanto,  ai fini della decorrenza del termine di prescrizione, occorre  avere riguardo non alla data cui far risalire l'effettiva insolvenza, ma alla data in cui essa si è manifestata all'esterno. Nel caso in cui tale data non sia stata indicata e dimostrata dalla parte interessata, essa coincide con il deposito della sentenza di fallimento.

Intervenuta l'insolvenza della società,  la mancata tenuta delle scritture contabili non consente di stabilire in modo preciso quando la società si sia trovata in stato di scioglimento per perdita del capitale o per altri motivi; pertanto, in tale ipotesi, si determina una inversione dell'onere della prova, dovendo essere gli amministratori inadempienti a quell'obbligo a provare che il dissesto è derivato da cause loro non imputabili o non imputabili ad un loro comportamento negligente.

Il verificarsi di una causa di scioglimento della società non comporta automaticamente la cessazione di qualsiasi attività da parte della società e la responsabilità dell’amministratore non può sorgere automaticamente dalla mera prosecuzione dell’attività di impresa, in quanto ciò è - seppur entro determinati limiti - consentito dall’art. 2486 c.c.. Il dispositivo in esame esprime sul piano normativo la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, quale era in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto gli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di porre a rischio, da un lato, il diritto dei creditori della società a trovare soddisfacimento sul patrimonio sociale, e, dall'altro, il diritto dei soci a una quota, proporzionale alla partecipazione societaria di ciascuno, del residuo attivo della liquidazione. Dunque, al verificarsi di una causa di scioglimento della società, ciò che è considerato contra legem è la gestione in chiave non conservativa della società, riconducibile all’assunzione di nuovi impegni e/o obbligazioni.

Il curatore fallimentare che intenda far valere una responsabilità dell'amministratore per la violazione della regola di gestione conservativa sancita dall’art. 2486 c.c., deve provare che dopo la perdita del capitale, sono state intraprese iniziative imprenditoriali connotate come tali dall'assunzione di nuovo rischio economico-commerciale e compiute al di fuori di una logica meramente conservativa. Pertanto, è onere della curatela individuare e specificare quali pagamenti e/o gli atti posti in essere in spregio dell’art. 2486 c.c. sono idonei a fondare una responsabilità dell'amministratore in tal senso [nel caso di specie, va osservato che i pagamenti indicati dalla curatela, seppur effettuati in concomitanza di una situazione di sottocapitalizzazione della società, non possono essere ritenuti ex se dannosi per il patrimonio sociale, rectius violativi del generale obbligo di gestione conservativa, considerato che una tale modalità di agire possa addirittura consentire l’ottimizzazione di future operazioni di liquidazione in termini di miglior realizzo; di fatti lo stesso comparente ha affermato di aver eseguito pagamenti di obbligazioni già in precedenza assunte, per poi, portare a compimento i cicli produttivi già intrapresi, senza acquisire nuove commesse che avrebbero potuto aggravare il rischio di impresa, ed il tutto nel rispetto della par condicio creditorum].

Sul tema della quantificazione del danno, criterio da adottare, positivizzato dall’art. 2486 c.c., così come modificato dall’art. 378 del Codice della crisi d’impresa, è il c.d. “criterio della differenza dei netti patrimoniali”. Fatta salva la prova di un danno di diverso ammontare, il raffronto viene fatto tra il patrimonio netto della società al momento in cui gli amministratori avrebbero dovuto accorgersi della causa di scioglimento, ed il patrimonio netto della società al momento della messa in liquidazione, ovvero della sentenza dichiarativa di fallimento (se non preceduta dalla fase di liquidazione).

Qualora una situazione di crisi societaria risulti (fin dagli esercizi precedenti al fallimento) così grave da poter essere qualificata come “grave crisi di liquidità” (cioè l'impossibilità della società di continuare ad operare proficuamente sul mercato, fronteggiando con mezzi ordinari le obbligazioni correnti), gli amministratori che siano consapevoli della situazione e che decidano di proseguire l’attività d’impresa in continuità – senza provvedere ad accedere tempestivamente agli strumenti di risoluzione della crisi o ad un’adeguata ricapitalizzazione – configurano una condotta negligente indirizzata all’aggravio del dissesto e sono dunque responsabili in solido ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394, 2476 e 2486 c.c.

Con riferimento all’azione di responsabilità ex art. 146 L.F. e 2476 c. VI c.c. esercitata dal Fallimento, la disposizione del secondo comma dell’art. 2394 c.c. - responsabilità verso i creditori sociali - va interpretata nel senso che l’insufficienza patrimoniale costituisce una situazione oggettivamente conoscibile, sicché il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità prevista dalla norma, promossa da una procedura concorsuale, inizia a decorrere dal momento in cui la situazione di insufficienza patrimoniale è divenuta oggettivamente conoscibile da parte di tutti i creditori. Fatta salva la prova contraria, ai sensi del summenzionato articolo, deve presumersi la coincidenza tra il sopra individuato dies a quo di decorrenza della prescrizione e la data del fallimento.

L’organo amministrativo risponde delle proprie scelte gestionali nel caso in cui ponga in essere operazioni imprudenti e/o avventate, le quali provochino una forte dispersione nonché un irreversibile drenaggio di risorse verso altre società, trovando la  c.d. regola del “business judgment rule” un limite nel corollario della necessaria ragionevolezza delle stesse nonché nella valutazione della diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione contestata [nel caso di specie la società aveva effettuato ingenti prestiti infruttiferi di aprioristica improbabile restituzione in ragione delle critiche condizioni economiche delle società beneficiarie senza previsione di termini di restituzione e di adeguate garanzie, per contenuto, entità economica e finalità non coincidenti con il primario interesse della società].

Il collegio sindacale è tenuto a controllare, mediante attività informative e valutative, le decisioni prese dall’amministratore, escludendosi la mera osservazione, acritica ed immobile, delle scelte gestorie contra legem. (nella specie il Tribunale ha respinto le contestazioni rivolte nei confronti del collegio sindacale, avendo quest'ultimo attivato tempestivamente un procedimento ex art. 2409, anche se poi dichiarato inammissibile per ragioni procedurali). [fattispecie anteriore all’introduzione del sesto comma dell’art. 2477 c.c., introdotto dall’art. 379, comma 2, D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14]

Il danno causato al patrimonio sociale dall’amministratore che, ritardando l’emersione della perdita integrale del capitale sociale mediante irregolarità contabili (altro…)

L'art. 146 l.f., anche nella nuova formulazione, continua a legittimare l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori da parte del curatore fallimentare anche per le S.r.l. fallite. Infatti, il riferimento all'art. 2476, comma settimo, c.c., (altro…)