La decisione di abbattere e poi ricostituire il capitale all'elevato importo originario non pare né violativa dell'art. 2446 c.c. (costituendo anzi l'archetipo dei provvedimenti a tal fine previsti dal codice), né incongrua. (altro…)

Per aversi indeterminatezza del "quando" del patto parasociale, comportante la sua nullità, si deve avere riguardo al sorgere dell’obbligazione e non al suo momento esecutivo, che resta quindi irrilevante.

Il contratto con il quale i soci si assumono un obbligo di regresso pro quota nei confronti di chi ha prestato una fideiussione a favore della società resta vincolante anche nei confronti dell'ex-socio che abbia ceduto la propria partecipazione, salvo che dall'accordo emerga la volontà delle parti di ancorare l'obbligo di regresso alla permanenza dello status socii.

Il mancato subentro del cessionario di una partecipazione sociale ad un contratto con il quale i soci si erano assunti un obbligo di regresso pro quota nei confronti di chi ha prestato una fideiussione a favore della società non viola il divieto di patto leonino, atteso che il nuovo socio non viene escluso da ogni utile o perdita.

La clausola compromissoria contenuta nello statuto sociale che rimette ad un collegio arbitrale la decisione delle controversie tra soci non si applica laddove la controversia sorga tra soci e non soci.

Il Tribunale delle imprese decide sempre in composizione collegiale le controversie rimesse alla sua cognizione ed è (altro…)

Pur in assenza di una espressa previsione negoziale, in presenza di giusta causa, è consentita la facoltà di recesso da accordi di collaborazione di durata determinata, caratterizzati da intuitus personae e assunti al momento dell’adozione di patti parasociali, potendo applicarsi in via analogica le regole previste (i) ex2383 c.c. terzo comma, per la revoca degli amministratori di s.p.a., nominati a tempo determinato e revocabili ad nutum salvo il diritto al risarcimento nel caso di assenza di giusta causa della revoca; (ii) ex 1725 c.c., per la revoca del mandato oneroso, recante analoga disciplina; (iii) ex 2237 c.c., per il recesso dal contratto di prestazione d’opera professionale, recesso esercitabile ad nutum dal cliente, salvo il rimborso al prestatore d’opera delle spese sostenute e il pagamento del compenso per l’opera svolta fino al recesso.

Il divieto di patto leonino ex art. 2265 c.c. si applica a tutti i tipi di società ed anche in relazione a quei patti parasociali che comportino l’esclusione totale e costante di uno o più soci dal rischio d’impresa o dalla partecipazione agli utili. A ben vedere, infatti, nel contemplare la nullità del patto leonino, la disposizione di legge non distingue fra patto inserito nel contratto di società e patto autonomo. Inoltre, sebbene il patto parasociale assuma valenza meramente obbligatoria fra coloro che l’hanno sottoscritto (senza vincolare la società), nondimeno, lo stesso si presenta collegato al contratto di società poiché tendente a realizzare un risultato economico unitario, il che vale a ricondurre il patto formalmente estraneo al contratto di società all’interno dell’operazione societaria ed a sottoporlo alla relativa disciplina. Di conseguenza, il patto parasociale utilizzato dalle parti come strumento elusivo del divieto previsto all’art. 2265 c.c. è nullo allorquando sia finalizzato alla realizzazione dell’effetto vietato dalla legge e non tuteli un interesse meritevole ai sensi dell’art. 1322 c.c.

Il patto parasociale in forza del quale un socio si impegna verso gli altri a rinunciare al rimborso di un finanziamento soci e a eseguire delle prestazioni a beneficio della società deve essere qualificato nei termini del contratto a favore di terzi ex 1411 c.c. Ne consegue che la società terza beneficiaria, che con la domanda giudiziale manifesti – anche implicitamente – la volontà di volerne profittare, acquista il diritto alle prestazioni stipulate in suo favore.

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L’azione di risoluzione del vincolo contrattuale per inadempimento è rimedio contrattuale riservato alle parti contraenti di un vincolo negoziale validamente perfezionato e non è appannaggio di soggetti rimasti estranei alla pattuizione.

Non può essere invocata dal terzo estraneo al contratto, a fondamento delle proprie pretese risarcitorie nei confronti di uno dei contraenti, una clausola contenuta in tale accordo, con cui i paciscenti assumevano l’impegno a concludere, col medesimo terzo, un patto parasociale in occasione della stipula del contratto definitivo, laddove tale pattuizione non sia mai divenuta efficace in ragione del mancato avveramento di una condizione sospensiva cui era subordinata l'esecuzione del contratto. Ciò anche qualora il mancato avveramento della condizione sia imputabile ad uno dei contraenti.

La previsione dell’art. 1359 c.c. non è applicabile alla "condicio iuris" sospensiva concernente il rilascio di autorizzazioni amministrative, come l’autorizzazione da parte dell’Autorità preposta alla verifica della compatibilità della concentrazione con il mercato comune, prevista dall’art. 7 comma 1 del Regolamento 139/2004 CE, non potendosi sostituire con una semplice finzione legale la effettiva emanazione dell'atto amministrativo di autorizzazione, richiesto dalla legge come requisito legale dell'efficacia del negozio, e come tale, peraltro, eventualmente considerato dalle stesse parti private.

Il terzo nei cui confronti le parti contraenti di un contratto si siano impegnate a stipulare un patto parasociale, subordinatamente alla verificazione di una condizione sospensiva ed in occasione della stipula del contratto definitivo, non è titolare di alcun diritto potestativo di risoluzione del contratto fra i terzi, e neppure può pretendere alcun risarcimento del danno per inadempimento di tale contratto in relazione al patto parasociale che non è stato mai stipulato.

In presenza di una previsione contrattuale che sancisca la risoluzione dell'accordo in assenza della verificazione di una condizione sospensiva entro un determinato termine, è inammissibile la domanda di risoluzione del contratto per inadempimento, proposta dopo che il termine sia scaduto e il contratto condizionato si sia, quindi, autonomamente risolto.

La clausola di standstill, pattuita in un negozio avente ad oggetto il trasferimento di partecipazioni azionarie di società quotate, deve essere attentamente vagliata per valutarne la conformità alla disciplina dei patti parasociali, in particolare di quelli stipulati sotto la forma del divieto di acquisto di azioni, implicante un sindacato di blocco finalizzato alla conservazione degli assetti proprietari in una società quotata, riconducibili alla previsione dell’art. 122 comma 5 lett. b) del TUF.

La persistenza indefinita di un patto di standstill implicito e ad effetto “reale”, nei rapporti tra due società quotate in borsa, non è compatibile con i principi fondamentali che regolano il mercato finanziario, ispiratori delle specifiche previsioni legislative che impongono la trasparenza degli assetti proprietari delle società quotate in borsa anche sotto il profilo delle coalizioni derivanti dai patti parasociali e rigorosi limiti di durata dei vincoli pattizi alla circolazione delle azioni.

A seguito della sentenza della Corte di Giustizia UE del 3 settembre 2020, n. 719, la quale ha sancito che “L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa di uno Stato membro che ha l’effetto di impedire ad una società registrata in un altro Stato membro, i cui ricavi realizzati nel settore delle comunicazioni elettroniche, come definito ai fini di tale normativa, siano superiori al 40% dei ricavi complessivi di tale settore, di conseguire nel sistema integrato delle comunicazioni ricavi superiori al 10% di quelli del sistema medesimo”, l’art. 43, comma 11, del D. Lgs. 31 luglio 2005, n. 177 (Testo Unico dei Servizi di Media Audiovisivi e Radiofonici, c.d. Tusmar), deve essere disapplicato.

La Corte di Giustizia, nel fornire le linee interpretative del principio della libertà di stabilimento e descrivere i limiti del potere di deroga delle legislazioni nazionali a tutela di interessi di pari rango, ha specificamente indicato come incompatibili con l’ordinamento UE i criteri derogatori desumibili dall’art. 43 del Tusmar, demolendone le fondamenta e non lasciando alternativa alla disapplicazione della norma da parte del giudice nazionale.

Gli acquisti di titoli azionari effettuati in violazione dell'art. 43, comma 11, del Tusmar, a seguito della sentenza della Corte di Giustizia UE 719/2020, debbono essere considerati pienamente validi, atteso che la disapplicazione della norma contrastante con l'ordinamento dell'Unione Europea opera con effetto retroattivo analogo a quello della declaratoria di illegittimità costituzionale della norma interna.

Non osta alla disapplicazione dell'art. 43, comma 11, del Tusmar, né può spiegare efficacia retroattiva per gli acquisti eseguiti precedentemente alla sua introduzione, la nuova disciplina dettata dall’art. 4 bis del D.L. n. 125 del 2020, inserito dalla legge di conversione 27 novembre 2020, n. 159, in vigore dal 4 dicembre 2020, secondo cui “1. In considerazione delle difficoltà operative e gestionali derivanti dall'emergenza sanitaria in atto, in armonia con i princìpi di cui alla sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea del 3 settembre 2020, nella causa C-719/ 18, a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e per i successivi sei mesi, nel caso in cui un soggetto operi contemporaneamente nei mercati delle comunicazioni elettroniche e in un mercato diverso, ricadente nel sistema integrato delle comunicazioni (SIC), anche attraverso partecipazioni in grado di determinare un'influenza notevole ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni è tenuta ad avviare un'istruttoria, da concludere entro il termine di sei mesi dalla data di avvio del procedimento, volta a verificare la sussistenza di effetti distorsivi o di posizioni comunque lesive del pluralismo, sulla base di criteri previamente individuati, tenendo conto, fra l'altro, dei ricavi, delle barriere all'ingresso nonché del livello di concorrenza nei mercati coinvolti, adottando, eventualmente, i provvedimenti di cui all'articolo 43, comma 5, del testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici, di cui al decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, per inibire l'operazione o rimuoverne gli effetti. 2. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano altresì ai procedimenti già conclusi dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni in applicazione del comma 11 dell'articolo 43 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177. (...)”.

Non appare applicabile la disciplina della concorrenza sleale, delineata dall'art. 2598, comma 1, n. 3, cod. civ., con riferimento a condotte poste in essere nell'ambito di relazioni di concorrenza, in senso lato, riferite alla competizione fra gruppi imprenditoriali per la realizzazione di un medesimo progetto industriale, o per la gara per l’acquisizione sul mercato di uno stesso bene, avulse dalla contesa della clientela che costituisce l’essenza della disciplina; né la norma, chiaramente riferita al mercato dei prodotti, può essere traslata ad operare sul mercato dei capitali, riconducibile al mercato dei fattori produttivi, o la slealtà derivante dalla clausola generale della violazione dei “principi di correttezza professionale” invocata per tacciare di illiceità una qualsiasi competizione fra imprenditori che, in mancanza di specifiche violazioni di norme a tutela del dinamismo del mercato, corrisponde all’esercizio di una libertà costituzionalmente garantita

Non risulta applicabile la disciplina della concorrenza sleale rispetto alla scalata ostile posta in essere dall'imprenditore concorrente, in pretesa violazione dei principi di correttezza professionale, che approfitti della situazione di ribasso del titolo derivata da una condotta a sé imputabile: in primo luogo, con riferimento al presupposto indefettibile dell’illecito di concorrenza sleale, costituito dall’operare degli imprenditori in lizza sullo stesso mercato, non pare che sussista un "mercato del controllo societario" distinto dal mercato dei capitali ove vengono negoziati titoli, né depone in senso contrario la locuzione di cui all'art. 91 TUF, utilizzata dal legislatore in funzione descrittiva del complesso delle regole ed istituti che disciplinano l’avvicendamento nella titolarità delle partecipazioni di controllo che, nelle società quotate, assicurano l’intervento e l’influenza sulla gestione dell’impresa; in ogni caso, non solo la scalata ostile non è illecita nell’ambito della disciplina speciale sottesa al “mercato del controllo societario” ma la tutela giuridica dell’interesse a conservare il controllo dell’emittente da parte del socio di maggioranza non è affatto assicurata, e sarebbe, peraltro, in contrasto con la struttura stessa della società quotata che è, per definizione, aperta all’ingresso indiscriminato nella sua compagine sociale di chiunque acquisti le azioni sul mercato dei capitali e all’avvicendarsi nel suo governo di chiunque abbia la forza economica di conquistare la posizione di controllo nell’osservanza delle norme che regolano il mercato.

Anche a voler aderire all'interpretazione dottrinale che ravvisa nell'art. 91 Tuf la consacrazione della categoria del “mercato del controllo societario” come sottoinsieme del mercato dei capitali, dove gli strumenti finanziari, anziché circolare atomisticamente come beni mobili fungibili, sono negoziati in aggregazioni rilevanti ai fini del controllo della società emittente, cosicché oggetto mediato della contesa sarebbero le stesse imprese, non appare possibile applicare in questo speciale settore del mercato dei capitali la disciplina in tema di concorrenza sleale delineata dall’art. 2598 c.c., poiché la disposizione codicistica contempla una contesa che ha ad oggetto la clientela e non certo il bene offerto sul mercato.

Non è possibile rinvenire l’elemento costitutivo dell’illecito di concorrenza sleale laddove colui che affermi la ricorrenza dell'illecito ometta di delineare il mercato merceologico e geografico ove i concorrenti sarebbero in condizioni di contendersi la clientela; a tal riguardo, deve essere osservato che l’esistenza di un mercato europeo della pay tv presuppone la configurabilità di un’utenza europea del servizio televisivo che le barriere, soprattutto linguistiche, impediscono ancora di concepire, così che deve escludersi la possibilità che si attui fra imprenditori del settore la contesa della clientela che esprima una vera e propria “nazionalità” europea. Pertanto, non opera su un mercato di dimensioni europee nel senso descritto, l’imprenditore del settore che sia semplicemente attivo, con le sue emittenti, all’interno di una pluralità di singole nazioni degli Stati membri dell’UE, potendo, in tal caso, la contesa dell’utenza essere concepita solo all’interno del mercato di ogni singola nazione.

Non è sussumibile nella fattispecie della concorrenza sleale la semplice competizione fra imprenditori avente ad oggetto la realizzazione di uno stesso progetto industriale, posto che essa non implica necessariamente la contesa della clientela sul mercato dei beni e servizi, tanto più se il progetto prevede la “creazione” di un nuovo mercato di sbocco dell’offerta dei propri servizi.

Non commette l'illecito di concorrenza sleale l'imprenditore che acquisti partecipazioni del concorrente imprenditore collettivo, tanto più se il concorrente è una società quotata in borsa, strutturalmente aperta all’ingresso nell’azionariato di chiunque acquisti il titolo sul mercato dei capitali, a cui si rivolge per il finanziamento dell’attività di impresa, e, dunque, naturalmente esposta all’eventualità della presenza di soci “sgraditi”, e finanche “ostili”.

Il divieto di concorrenza legalmente stabilito dall’art. 2390 c.c. riguarda gli amministratori, e non i soci, a cui neanche è precluso, in linea di principio, perseguire politiche economico- commerciali in contrasto, o divergenti, rispetto a quelle della società partecipata, salvo i limiti, in concreto, derivanti dal conflitto di interessi, come operante ai sensi dell’art. 2373 c.c., o dall’abuso o eccesso di potere nell’esercizio del diritto di voto.

L’art. 2598 comma 1 n. 3 c.c. non si presta a sanzionare con l’eliminazione dalla compagine sociale l’imprenditore concorrente che semplicemente vi abbia fatto ingresso, né a reprimere la condotta del socio concorrente che persegua la realizzazione di un proprio progetto industriale in contrasto con l’interesse della società, trattandosi di situazione che trova rimedio, ove ne ricorrano in concreto i presupposti, nella disciplina del conflitto di interessi tra la società ed il socio nell’esercizio delle sue prerogative assembleari.

Non è sufficiente ai fini dell'impugnazione di una delibera assembleare allegare l'illiceità di un patto parasociale qualificato come sindacato di voto, in esecuzione del quale la delibera sarebbe stata assunta. Sono infatti da ritenersi leciti i patti parasociali aventi ad oggetto l’espressione del voto dei soci aderenti , essendo atti destinati a restare nella libera disponibilità dei soci secondo gli interessi e le contingenti valutazioni di questi ultimi, senza perciò violare alcuna norma imperativa salve ipotesi specifiche in relazione alla illiceità dell’oggetto del patto, come per l’esonero degli amministratori dall’azione di responsabilità.

Risulta di dubbia liceità il patto stipulato al fine di delineare le linee di sviluppo dell’attività sociale impegnando al riguardo o direttamente i soci amministratori ovvero i soci non amministratori perché influiscano sull’organo gestorio ovvero ancora anche direttamente gli amministratori non soci, da un lato non essendo riconducibile alle figure tipizzate dall’art.2341-bis cc e d’altro lato incidendo “su comportamenti di soggetti che, a differenza dei soci, sono investiti inderogabilmente di una funzione, hanno cioè l’intera ed esclusiva responsabilità della gestione dell’impresa sociale, nell’interesse della società ed anche dei terzi” venendosi così a creare “una situazione di potenziale quanto immanente conflitto di interessi”.

Nei patti parasociali con termine di durata non superiore ai cinque anni, deve considerarsi nulla la previsione di un tacito ed automatico rinnovo correlato alla mancata disdetta da parte del socio paciscente entro un anno prima della scadenza, posto che tale onere di comunicazione si sostanzia in un ingiustificabile limite temporale alla libertà assoluta ed incondizionata del socio di decidere di liberarsi dal vincolo pattizio alla sua scadenza.

In caso di procedimento arbitrale attivato dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina ma in forza di convenzione stipulata anteriormente, nel silenzio delle parti è applicabile l’art. 829, comma 2, c.p.c. nel testo previgente, che ammette l’impugnazione del lodo per violazione delle norme inerenti al merito, salvo che le parti stesse abbiano autorizzato gli arbitri a giudicare secondo equità o abbiano dichiarato il lodo non impugnabile.

I patti parasociali non sono vietati e possono essere stipulati non solo tra soci ma anche tra soci e terzi. Pur essendo vincolanti esclusivamente tra le parti contraenti e non potendo incidere direttamente sull’attività sociale, i patti parasociali devono ritenersi illegittimi solo quando il contenuto dell’accordo si ponga in contrasto con norme imperative o sia idoneo a consentire l'elusione di norme o principi generali dell'ordinamento inderogabili. (altro…)