Il fenomeno dell’annullamento di una delibera da parte dell’assemblea e l’adozione di una nuova deliberazione sullo stesso oggetto esula dalla fattispecie legale della sostituzione della deliberazione impugnata disciplinata dall’art. 2377, co. 8, c.c. Mentre, infatti, la sostituzione della deliberazione impugnata con altra successiva adottata in conformità della legge e dello statuto determina l’inefficacia della delibera sostituita, preclusiva della declaratoria di invalidità nel giudizio di impugnazione pendente sino a che non venga annullata, su espressa impugnazione dell’attore, la deliberazione sostitutiva (o dichiarata nulla, anche incidenter tantum), nel primo caso la declaratoria giudiziale della deliberazione impugnata è definitivamente preclusa dall’intervento demolitorio compiuto in autotutela dalla stessa assemblea.

La fattispecie legale della sostituzione della deliberazione impugnata presuppone che l’assemblea si limiti ad un successivo intervento modificativo che la renda immune dai vizi lamentati dall’impugnante e inefficace nell’ambito endosocietario almeno sino all’eventuale declaratoria di invalidità della deliberazione modificativa a cui conseguirebbe necessariamente la reviviscenza della delibera sostituita e, quindi, la possibilità della pronuncia di invalidità originariamente richiesta dall’attore sino ad allora preclusa dalla previsione normativa richiamata.

Tramite l’annullamento in autotutela della delibera impugnata effettuato dall’assemblea, la delibera viene definitivamente rimossa dal mondo giuridico e non potrà mai più produrre ulteriori effetti in ambito endosocietario, neanche all’esito dell’eventuale annullamento della nuova deliberazione. Quest’ultima costituisce, infatti, un diverso e autonomo atto di volontà negoziale dell’assemblea e la sua eventuale successiva rimozione giudiziale non potrà avere alcuna efficacia rivitalizzante della deliberazione precedente ormai definitivamente rimossa dalla stessa assemblea. Ne consegue la mancanza di qualsiasi interesse alla pronuncia di invalidità della prima deliberazione.

Al fine di determinare se ci si trovi di fronte a un finanziamento o a un versamento in conto capitale, la prova del titolo in forza del quale la somma è stata erogata deve trarsi dalla ricostruzione della volontà negoziale e, quindi, dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso è diretto e dagli interessi che vi sono sottesi. Non ha rilevanza la voce in cui le somme sono state iscritte a bilancio e neppure può rilevare la denominazione con la quale il versamento è stato registrato nelle schede contabile, in quanto le scritture contabili devono rappresentare fedelmente la realtà fattuale e giuridica dei rapporti sociali.

Se il socio impugnante la prima delibera non ha impugnato anche la delibera sostitutiva, questa è di per sé destinata a rimanere efficace nell’ambito endosocietario nonostante l’impugnante ne abbia eccepito l’invalidità in sede processuale, con il che viene meno non già la materia del contendere, ma lo stesso interesse ad agire rispetto alla prima impugnazione, al cui accoglimento non potrebbe conseguire alcun effetto utile per l’attore, data la già avvenuta sostituzione in ambito endosocietario del deliberato censurato con altro comunque efficace. Pertanto, nel giudizio relativo alla impugnazione della prima delibera non può trovar luogo alcuna valutazione delle eccezioni dell’attore relative alla invalidità della delibera sostitutiva che non sia stata a sua volta impugnata, tale valutazione essendo assorbita dalla constatazione del venir meno dell’interesse ad agire dell’attore. La valutazione ex art. 2377, co. 8, c.c. del giudice della prima impugnazione deve limitarsi alla verifica dell’effettiva portata sostitutiva della seconda delibera, vale a dire della effettiva rimozione del contenuto della prima da parte della seconda disponente sul medesimo oggetto.

Nel rapporto interno con l’amministratore e sul piano contrattuale, le scelte negoziali per conto della società sono assunte ed espresse dai soci, ai quali spetta ex lege il potere di nominare e revocare gli amministratori e di determinarne, eventualmente, il compenso (artt. 2364, co. 1, n. 3, e 2389, co. 1, c.c.). Pertanto, al fine di individuare le modalità di regolamentazione del rapporto contrattuale con l’amministratore, occorre fare riferimento a quegli atti attraverso i quali, nell’ambito dell’organizzazione societaria, si manifesta la volontà dei soci con particolare riferimento al rapporto di amministrazione. Viene in rilievo, in primo luogo, lo statuto della società, cui l’amministratore, nell’accettare la nomina, aderisce. In secondo luogo, viene in considerazione la delibera assembleare di nomina degli amministratori, la quale, laddove lo statuto attribuisca loro il diritto al compenso, può determinarne la misura; ove invece lo statuto preveda un diritto al compenso condizionato o non preveda alcunché, la stessa può deliberare l’attribuzione di emolumenti in favore degli amministratori, determinandone eventualmente l’ammontare; ovvero ancora può non prevedere nulla al riguardo.

Il potere, riconosciuto agli amministratori di s.p.a. dall’art. 2377, co. 2, c.c., di impugnare le deliberazioni dell'assemblea della società che non siano state prese in conformità della legge o dell'atto costitutivo, spetta al CdA e non agli amministratori individualmente considerati, atteso che tale potere è attribuito per la tutela degli interessi sociali, e dunque richiede una deliberazione dell'organo incaricato di detta tutela, il quale, nella società retta da un consiglio di amministrazione, si identifica, appunto, nel consiglio, e non nei singoli componenti di esso. Una legittimazione del consigliere di amministrazione all'impugnazione della delibera assembleare può sussistere qualora questi venga immediatamente leso in un suo diritto dalla delibera stessa: il singolo componente del CdA è legittimato a impugnare per l’annullamento esclusivamente la decisione dell’assemblea che abbia leso la sua posizione individuale.

L’elenco delle materie da trattare all’ordine del giorno dell’assemblea deve essere redatto in modo sintetico e comprende, quindi, anche argomenti impliciti, presupposti, conseguenziali o accessori rispetto a quelli specificamente previsti [nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che nel punto dell’o.d.g. relativo a “Revoca deleghe e poteri attribuiti all’amministratore delegato. Determinazioni” fosse implicita la discussione sulla decadenza dell’amministratori, poiché l’argomento non sarebbe di competenza dell’assemblea ove la revoca delle deleghe non dipendesse a monte da una causa di cessazione dell’amministratore delegato dalla carica gestoria].

È da riconoscere a ogni socio l’interesse ad agire al fine di ottenere l’accertamento della legittimità di delibere assunte in violazione della legge o delle norme statutarie. L’eventuale coesistenza di motivi personali ulteriori ed estranei a quelli propriamente connessi all’esperimento dell’azione non vale ad escludere la legittimazione attiva né l’interesse ad agire del socio attore, potendosi al più configurare, in presenza dei relativi presupposti, un abuso del processo.

Le impugnazioni previste dagli artt. 2377 e 2379 c.c. nei confronti delle delibere di approvazione del bilancio non richiedono, dopo l'impugnazione del primo bilancio, anche quella dei bilanci medio tempore chiusi nel corso del giudizio, poiché, ai sensi dell'art. 2434 bis, co. 3, c.c., l'amministratore deve tener conto delle ragioni dell'intervenuta dichiarazione giudiziale di invalidità non solo nella predisposizione del bilancio dell'esercizio nel corso del quale questa viene dichiarata, con la conseguenza che la mancata impugnazione di quest'ultimo e dei bilanci intermedi non priva dell'interesse ad agire il socio impugnante.

In tema di impugnazione di deliberazioni dell’assemblea dei soci, a norma dell’art. 2377, co. 8, c.c. l’annullamento della deliberazione non può aver luogo se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto; in tal caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della società. Tale disposizione costituisce una chiara esplicazione del principio di causalità, in forza del quale le spese del giudizio devono essere poste a carico della parte che ha dato ingiustamente causa alla lite, e ha portata generale, risultando applicabile anche all’impugnazione della determina dell’organo amministrativo, normativamente regolata dagli artt. 2377 e 2378 c.c. in quanto compatibili, ai sensi dell’art. 2388, co. 4, c.c.

L’art. 2377 c. 8 c.c. riguarda, testualmente, il solo caso della sostituzione della deliberazione impugnata con altra conforme a legge o statuto, ma non v’è ragione di trattare diversamente il caso della pura e semplice revoca, perché la delibera (o la determina dell’organo amministrativo) semplicemente non avrebbe potuto essere adottata, perché esorbitante dalle competenze dell’organo amministrativo o priva dell’autorizzazione dell’assemblea dei soci richiesta per statuto.

Con riferimento all’esclusione dei soci di cooperative, ove l’atto costitutivo dell’ente contenga formule generali ed elastiche, destinate ad essere riempite di volta in volta di contenuto in relazione a ciascun singolo caso, occorre valutare se la condotta contestata al socio sia stata talmente grave da provocarne l’espulsione dalla compagine sociale, dovendo al riguardo il giudice operare una valutazione di proporzionalità tra le conseguenze del comportamento imputato al socio e la radicalità del provvedimento espulsivo.

L’art. 2386, co. 4, c.c., che recepisce la clausola simul stabunt simul cadent, introduce la regola generale secondo cui gli amministratori superstiti restano in carica, in regime di prorogatio di poteri, tanto da essere tenuti alla convocazione d’urgenza dell’assemblea per la nomina del nuovo consiglio e l’eccezione che può essere prevista nello statuto, ossia il subentro del collegio sindacale, non soltanto nel potere di convocazione dell’assemblea, ma anche nel compimento di atti di ordinaria amministrazione. Pertanto, l’amministratore decaduto per effetto della simul stabunt simul cadent, se non è diversamente previsto nello statuto, deve ritenersi in carica fino all’avvenuta nomina del nuovo organo amministrativo e conserva – non nell’interesse proprio, ma nell’interesse alla legalità della società – la legittimazione ex art. 2377 c.c. a chiedere l’annullamento della deliberazione assembleare, se affetta da vizi che inficino l’evento della nomina del nuovo organo amministrativo.

L’applicazione della clausola simul stabunt simul cadent comporta un’anticipazione della scadenza naturale dell’intero consiglio, per effetto della cessazione di uno dei consiglieri. Tale clausola implica, dal lato dell’amministratore, l’accettazione del rischio di cessazione anticipata e involontaria dalla carica, che non equivale né in fatto, né sul piano delle conseguenze giuridiche, a una revoca dell’incarico.

La clausola statutaria simul stabunt simul cadent prevede e determina una causa naturale di cessazione dalla carica di amministratore in base alla quale, a seguito delle dimissioni anche di un solo membro dell’organo gestorio, si determina l’immediata decadenza dell’intero CdA, ma l’esercizio della clausola deve sempre essere valutato alla luce del principio generale di buona fede, al fine di armonizzarne il corretto ambito di operatività. Infatti, tale clausola – di per sé lecita e legittima – non deve finire per essere utilizzata in modo strumentale e improprio, al fine di ottenere una revoca anticipata di uno degli amministratori in carica, senza che ricorrano quelle congrue motivazioni e quelle conseguenze onerose previste dall’art. 2383 c.c.

L’uso indiretto delle dimissioni, al fine di innescare l’operatività della clausola simul stabunt simul cadent, non può avere maggiori effetti di una revoca senza giusta causa e non comporta, pertanto. l’invalidità della deliberazione di nomina del nuovo organo amministrativo, ma la semplice pretesa dell’amministratore, indirettamente revocato senza giusta causa, a pretendere l’indennizzo ex art. 2383 c.c.

L’onere di provare l’uso strumentale della clausola simul stabunt simul cadent ricade sull’amministratore decaduto e non può ritenersi soddisfatto per l’assenza di propri comportamenti negligenti o comunque l’assenza di situazioni integranti giusta causa di revoca. Incombe dunque sull’attore la prova della esclusiva finalizzazione della clausola alla sua estromissione dal collegio degli amministratori per il conseguimento di interessi extrasociali o di un gruppo della compagine sociale e quindi l’ottenimento in via indiretta del risultato di revocarlo in assenza di giusta causa.

Il socio che impugni una delibera assembleare per violazione dello statuto ha l'onere di produrre il medesimo entro il termine decadenziale previsto dall'art. 183, co. 6, n. 2, c.p.c.; la decadenza è rilevabile d'ufficio e, in difetto di produzione, l'impugnazione deve essere rigettata.

L’abuso di maggioranza rappresenta un vizio idoneo a inficiare la delibera assembleare adottata quando essa non trovi alcuna giustificazione nell’interesse della società, perché tesa al perseguimento, da parte dei soci di maggioranza, di un interesse personale antitetico a quello sociale, oppure perché espressione di un’attività fraudolenta dei soci di maggioranza, preordinata a ledere i diritti di partecipazione e i diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli. L’elemento discretivo tra la legittima soggezione della minoranza al principio maggioritario e l’abuso di detto principio è ravvisabile dalla ricorrenza di un superiore interesse sociale che rende giustificato il pregiudizio sopportato dalla minoranza. Grava sul socio impugnante l’onere di provare che alla base della decisione della maggioranza non vi fosse alcun interesse sociale e che alcun vantaggio per la società potesse derivarne.

Ha legittimazione ad agire in giudizio per l’accertamento dell’invalidità della delibera assembleare per irregolare convocazione il socio che, benché al momento dell’introduzione del giudizio risultasse aver perso la qualifica di socio, sia stato nelle more reintegrato nella compagine sociale in forza di provvedimenti cautelari di sospensione delle precedenti delibere di esclusione.

L’avvenuta sostituzione, in pendenza di giudizio, della delibera impugnata con altra delibera adottata in conformità della legge comporta la cessazione della materia del contendere ai sensi dell’art. 2377 co. 8 c.c., a sua volta richiamato dall’art. 2479 ter c.c. in tema di società a responsabilità limitata. A tal riguardo, non assume rilevanza il fatto che l’invalidità dedotta dal ricorrente sia riconducibile alla fattispecie della nullità. Invero, costituisce ius receptum il principio di diritto secondo il quale la sanatoria dei vizi, contemplata dall’art. 2377 c.c., opera anche in caso di nullità della delibera; specie ove la nullità dipenda da vizi che, seppur radicali, afferiscono a profili di natura formale, quali quelli inerenti alla convocazione dei soci. Né può parlarsi di assoluta inesistenza della delibera impugnata, trattandosi di atto collegiale che, seppur affetto dal vizio di convocazione dell’attore, è in ogni caso univocamente riferibile all’assemblea dei soci della convenuta ed al contempo espressivo della volontà collegiale manifestata dai partecipanti mediante l’esercizio dei rispettivi diritti di voto.

Tuttavia, il vizio di convocazione del socio attore rileva sul piano della regolamentazione delle spese di lite, poiché dimostra l’originaria fondatezza della domanda attorea. Tale vizio non può ritenersi sanato dal fatto che il voto del socio irregolarmente convocato sarebbe stato comunque ininfluente ai fini del raggiungimento del quorum deliberativo. Al riguardo va osservato che in tema di società a responsabilità limitata, la deliberazione dell’assemblea assunta senza la convocazione di uno dei soci è da ritenersi nulla poiché l’omessa convocazione comporta la mancanza, in concreto, di un elemento essenziale dello schema legale della deliberazione assembleare che determina l’inesistenza giuridica di quest’ultima.

La sostituzione della delibera impugnata con altra presa in conformità della legge e dello statuto determina, ai sensi degli art. 2377, co. 8, e 2479 ter, co. 4, c.c., la sopravvenuta cessazione della materia del contendere. Ai sensi dell’art. 2377, co. 8, c.c., in caso di cessazione della materia di contendere per sostituzione della delibera asseritamente invalida con altra delibera immune da vizi, il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della società, e sul risarcimento dell'eventuale danno. Resta, in ogni caso, aperta la possibilità di una liquidazione delle spese di lite in termini diversi facendo applicazione del principio della soccombenza virtuale.

Nel caso di pignoramento su una quota di s.r.l., la legittimazione a impugnare una delibera invalida ai sensi dell’art. 2479 ter, co. 1, c.c. spetta in via esclusiva al custode, attesa l’inscindibile connessione tra l’esercizio del diritto di voto e il conseguente diritto di impugnazione di delibere approvate senza l’assenso del titolare del diritto di voto stesso.

Eventuali profili di invalidità del provvedimento di nomina del custode della quota sottoposta a pignoramento non sono di per sé idonei a determinare la caducazione dei poteri riconosciuti dall’ordinamento al custode, se non all’esito di un provvedimento di revoca o di sostituzione del custode stesso, con salvezza in ogni caso degli atti medio tempore compiuti.