Il fallimento della società le cui delibere assembleari sono oggetto di impugnazione determina il venir meno dell’interesse ad agire per ottenere una pronuncia di annullamento dell’atto impugnato. Ciò nel caso in cui non venga dedotto e argomentato il perdurante interesse dell’impugnante con riguardo alle utilità sottese in esito alla chiusura del fallimento dell’ente. La ratio di tale valutazione va ritenuta estesa anche nel caso di impugnazione delle delibere assembleari ai fini della declaratoria (non dell’annullamento, ma) della nullità delle stesse, giacché l’apertura della procedura concorsuale produce gli stessi effetti sull’interesse ad agire del socio, elidendo l’interesse ad ottenere una pronuncia nel merito nei confronti della fallita.

L’abuso o eccesso di potere, idoneo a determinare l’annullamento della delibera dell'assemblea di società di capitali ex artt. 2377/2479 ter c.c., si delinea quando la delibera è espressione di un uso strumentale del voto da parte della maggioranza per finalità extra-sociale, o è il risultato di attività fraudolenta dei soci di maggioranza in danno del socio di minoranza, con onere della prova a carico del socio impugnante.

Il sindacato giudiziale sulla congruità/ragionevolezza dei compensi degli amministratori non può inerire tout court alla convenienza od opportunità per la società dei compensi come determinati, in sostituzione delle scelte istituzionalmente spettanti all’assemblea dei soci, bensì può riguardare solo eventuali profili di illegittimità desumibili dalla irragionevolezza del compenso.

Gli elementi dell’abuso, che possono caratterizzare una decisione assembleare presa a maggioranza, sono da ritenere sussistenti laddove la delibera (i) comporti un pregiudizio ai soci di minoranza, (ii) senza alcun beneficio per la società, per la quale sarebbe stata indifferente l’adozione di una delibera alternativa, e (iii) senza che quella adottata trovi giustificazione in altro legittimo ed apprezzabile interesse della maggioranza: la ricorrenza di queste tre condizioni lascia fondatamente presumere che quella decisione sia stata adottata con l’unico scopo di arrecare danno ai soci di minoranza.

La disposizione dettata dall’art. 2468, co. 5, c.c. contempla un’ipotesi di rappresentanza  necessaria, i cui poteri sono esclusivamente attribuiti al soggetto designato secondo le modalità prescritte dagli artt. 1105 e 1106 c.c., con conseguente preclusione, per i partecipanti alla comunione, del concorrente esercizio dei diritti, da intendersi come l’insieme di tutti i diritti sociali, siano essi patrimoniali, amministrativi o processuali. Corollario - questo - del principio di indivisibilità delle quote e delle azioni di cui all’art. 2347 c.c., norma che nel conferire alla partecipazione azionaria il carattere della indivisibilità, ha considerato indispensabile, in relazione alle esigenze peculiari della organizzazione societaria e alla natura del bene in comunione, la unitarietà dell’esercizio dei diritti, impedendone, quanto meno nei rapporti esterni, il godimento e l’amministrazione in forma individuale; e ciò al fine, da un lato, di evitare che contrasti interni si riflettano sulle attività assembleari e, dall’altro, di garantire certezza e stabilità alle deliberazioni assunte, correttamente approvate.

In ipotesi di contitolarità di una quota del capitale sociale, tanto l’intervento in assemblea ed il relativo diritto di voto, quanto il potere di proporre l’impugnazione di cui agli artt. 2377 e 2379 c.c., competono, in via esclusiva, al rappresentante comune (sia esso nominato dagli stessi soci ovvero, in difetto, dall’autorità giudiziaria), non residuando in capo al singolo titolare la facoltà di invocare alcuna tutela giurisdizionale, né in via concorrente, né in via residuale.

La controversia relativa all’impugnazione della delibera assembleare di una società a responsabilità limitata per abuso del diritto di voto da parte della maggioranza consiste nella denunzia di una causa di annullabilità della delibera e non di nullità. Ne consegue che il terzo non è legittimato a proporre l’impugnazione per vizio di annullabilità della delibera.

Nell’azione di nullità di delibera assembleare, a differenza che nell’azione di annullamento ove la preselezione operata dal legislatore in punto di legittimazione attiva qualifica il relativo interesse, il terzo deve allegare e dimostrare un interesse concreto ed attuale alla declaratoria di nullità in quanto esso è la fonte della sua legittimazione. In particolare, ai fini della proponibilità dell’impugnazione ex art. 2379 c.c. non è sufficiente un generico interesse al rispetto della legalità, laddove ne venga denunciata la nullità, ma è necessaria l’allegazione di un’incidenza negativa nella sfera giuridica del soggetto agente delle irregolarità denunciate riguardo al risultato economico della gestione sociale. Ciò significa che la qualità di socio non è requisito necessario, essendo legittimato qualsiasi soggetto purché titolare di un interesse concreto ed attuale all’impugnativa, interesse che deve sussistere non solo al momento della proposizione della domanda, ma anche al momento della decisione.

L’art. 2469 c.c. stabilisce che le partecipazioni sociali nelle s.r.l. possono essere liberamente trasferite, nei limiti delle previsioni dell’atto costitutivo, ma tale trasferimento ha effetto nei confronti della società solo dal momento del deposito presso il registro delle imprese dell’atto notarile che attesta la cessione della quota, ai sensi dell’art. 2470 c.c. La qualifica di socio non interviene con il mero deposito della domanda pubblicitaria, ma dal momento dell’iscrizione dell’atto nel registro delle imprese. Quindi, l’iscrizione nel registro delle imprese fa sì che l’acquirente diventi socio della società e permette a quest’ultimo di opporre il proprio acquisto e la propria qualifica ai terzi.

L’operatività dell’art. 2500 bis c.c. è circoscritta alla sola delibera di trasformazione e a quelle a essa strettamente funzionali e non anche a delibere meramente contestuali o accessorie. L’invalidità della deliberazione contenente modifiche non consentite non è sanata dall’iscrizione nel registro delle imprese, ai sensi dell’art. 2500 bis c.c., tutelando detta norma la stabilità dell’organizzazione del nuovo tipo societario, rispetto alla quale restano ininfluenti le deliberazioni solo occasionate dalla trasformazione.

La convocazione dell’assemblea non solo deve essere spedita anteriormente, ma deve comunque essere ricevuta prima dell’assemblea, di modo da consentire un consapevole esercizio del potere deliberativo. Nulla impedisce ai soci di convenire, all’atto della stipulazione del contratto di società, una disciplina diversa, che faccia decorrere il termine di convocazione dall’effettiva e documentata ricezione dell’avviso di convocazione anziché dalla sua spedizione. Occorre, però, sottolineare che la disciplina ha pur sempre per presupposto che il socio sia convocato: e ciò può dirsi avvenuto solo a condizione che l’avviso di convocazione abbia in qualche modo raggiunto il proprio scopo di far sapere al socio che si terrà un’adunanza in un certo luogo, in una certa data e con un certo ordine del giorno (anche se lo spazio di tempo a sua disposizione per prepararsi ad intervenire può in concreto risultare variabile).

Il compenso dell’amministratore costituisce materia del tutto disponibile e subordinata alle disposizioni statutarie, ai sensi degli artt. 2377, co. 1, 2479 ter, co. 4, c.c.. Pertanto, può affermarsi che nel rapporto interno con l’amministratore e sul piano contrattuale, le scelte negoziali per conto della società sono assunte ed espresse dai soci, ai quali spetta ex lege il potere di nominare e revocare gli amministratori e di determinarne, eventualmente, il compenso. Da tali previsioni non può quindi in alcun modo desumersi il carattere inderogabilmente oneroso della prestazione dell’amministratore, non costituendo l’onerosità un requisito indispensabile della stessa. Inoltre, il rapporto intercorrente tra la società di capitali e il suo amministratore è di immedesimazione organica e ad esso non si applicano né l’art. 36 Cost. né l’art. 409, co. 1, n. 3, c.p.c. Ne consegue che è legittima la previsione statutaria di gratuità delle relative funzioni.

Al fine di individuare le modalità di regolamentazione del rapporto con l’amministratore, occorre fare riferimento a quegli atti attraverso i quali, nell’ambito dell’organizzazione societaria, si manifesta la volontà dei soci con particolare riferimento al rapporto di amministrazione. In particolare, sono configurabili quattro alternative, in quanto lo statuto può prevedere: (i) di attribuire agli amministratori un diritto al compenso; (ii) di subordinare il diritto al compenso all’assunzione di apposita delibera dell’assemblea; (iii) di escludere il diritto al compenso e stabilire, dunque, la gratuità dell’incarico; (iv) non prevedere nulla al riguardo. Pertanto, se lo statuto subordina il compenso dell’amministratore alla presenza di una specifica delibera assembleare e tale delibera non viene adottata, nulla è dovuto a chi ricopra quella carica, in forza della vigenza di una regola statutaria di gratuità. Ovviamente, a fronte della gratuità dell’incarico, l’amministratore ben potrebbe non accettare la conclusione del contratto e, quindi, rifiutare la nomina oppure, ove l’abbia già accettata, estinguere anticipatamente il rapporto, rassegnando le proprie dimissioni.

Le scelte gestorie dell'amministratore di una s.r.l., quali la stipula di contratti di locazione con soggetti poi rivelatisi inadempienti, appaiono insindacabili nel merito ai fini dell'ipotesi di mala gestio dello stesso  alla luce del noto principio della business judgment rule, trattandosi di soluzioni ex ante non irragionevoli, parametro che segna il perimetro negativo del vaglio giudiziale. Sicchè in assenza di fondati elementi a supporto della tesi della negligenza nell’individuazione delle controparti negoziali, tali scelte non configurano, infatti, un’ipotesi di mala gestio fonte di responsabilità, trattandosi di negozi finalizzati a far percepire una redditualità alla società, mentre il successivo inadempimento dei locatari non poteva ragionevolmente essere previsto.

Se il socio impugnante la prima delibera non ha impugnato anche la delibera sostitutiva questa è di per sé destinata a rimanere efficace nell'ambito endo-societario nonostante l'impugnante ne abbia eccepito la invalidità in sede processuale, con il che viene meno (non già la materia del contendere, ma) lo stesso interesse ad agire rispetto alla prima impugnazione, al cui accoglimento non potrebbe conseguire alcun effetto utile per l'attore, data la già avvenuta sostituzione in ambito endo-societario del deliberato censurato con altro comunque efficace.

Il principio di cui all'art. 2377, co. 8, c.c. è espressione specifica del più generale principio di soccombenza che governa il regime delle spese processuali. In tal senso, la sostituzione da parte di un'ente di una delibera impugnata con altra presa in conformità della legge e dell'atto costitutivo implica il riconoscimento da parte dell'ente dell'invalidità della delibera sostituita, con la conseguenza che le spese processuali dovranno essere sostenute dall'ente medesimo.

E' legittimato ad impugnare per vizi di nullità la delibera di approvazione di bilancio anche il socio moroso, titolare di un legittimo interesse a contestare il bilancio sociale ritenuto in violazione dei principi contabili, mantenendo il diritto di controllo sugli affari sociali, ai sensi dell’art. 2476, comma 2, c.c., sino a che resti parte della compagine societaria.

Il principio di chiarezza, quale canone di redazione del bilancio dotato di autonoma valenza e non subordinato al principio di verità, ha l’autonomo scopo di consentire la più ampia trasparenza dei dati di bilancio, agevolando l’esercizio il diritto di controllo con riguardo a tutte le informazioni necessarie per le singole voci. La società che ha ingiustificatamente modificato il titolo del finanziamento apposto a bilancio, così mutando non solo l’appostazione contabile ma anche il relativo regime, senza un’adeguata motivazione in nota integrativa, in ordine alla scelta di un diverso criterio, in discontinuità nell’appostazione di tale posta di debito rispetto ai bilanci precedenti, compie una violazione del suddetto principio.

In applicazione della disciplina di cui all’art. 2377, co. 8, c.c., una volta accertato che l’assemblea dei soci, regolarmente riconvocata, abbia validamente deliberato sugli stessi argomenti della deliberazione impugnata, non si può procedere alla dichiarazione di nullità o all’annullamento della deliberazione impugnata, venendo meno ogni interesse delle parti ad ottenere una pronuncia nel merito circa la validità della prima delibera, sostituita dalla seconda.

L’interesse di un socio ad impugnare una delibera assembleare, asseritamente illegittima, dalla cui esecuzione deriva, quale conseguenza, la cessazione della qualità di socio, risiede proprio nella pretesa al mantenimento di tale qualità. Di conseguenza, l'ex socio non è carente di interesse ad impugnare per aver perso tale status in conseguenza dell'esecuzione della delibera, ma la stessa perdita della qualità di socio costituisce il motivo di interesse. Infatti, l'azione di annullamento delle delibere di una società per azioni, disciplinata dall'art. 2377 c.c., presuppone, quale requisito di legittimazione, la sussistenza della qualità di socio dell'attore non solo al momento della proposizione della domanda, ma anche al momento della decisione della controversia, tranne nel caso in cui il venir meno della qualità di socio sia diretta conseguenza della deliberazione la cui legittimità egli contesta.

Le clausole statutarie che prevedono un quorum rafforzato per la deliberazione di un aumento di capitale non sono applicabili al caso del conferimento aggiuntivo richiesto al socio in caso di perdita totale del capitale sociale o sua riduzione al di sotto del minimo legale e successiva ricostituzione ex art. 2482-ter c.c., in quanto, in questo caso, la delibera non costituisce una libera scelta imprenditoriale, bensì l'unica alternativa per evitare lo scioglimento della società.

Secondo la disciplina prevista dall’art. 2377 c.c. in tema di annullabilità delle delibere assembleari, la legittimazione all’impugnazione compete al socio assente o dissenziente, precisando la norma che lo stesso socio può proporre l’impugnazione ove sia titolare di almeno il 5 % del capitale sociale, posto che diversamente il socio, pur dissenziente, non legittimato a proporre l’impugnativa, ha diritto unicamente al risarcimento del danno a lui cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto.

La titolarità di un numero minimo di azioni in capo all’impugnante è qualificata dal legislatore come condizione di legittimazione all’azione demolitoria, presupposto stesso del diritto del socio ad ottenere l’annullamento della delibera viziata, cosicché il difetto di detta condizione di legittimazione non introduce questione che possa qualificarsi come eccezione in senso proprio e stretto e, quindi, esaminabile unicamente ove il difetto sia stato eccepito in giudizio tempestivamente dalla società convenuta. In realtà, potendo la questione del difetto di legittimazione attiva essere rilevata anche d’ufficio, la mancanza di titolarità minima di azioni in capo al socio impugnante deve essere qualificata come mera difesa, di modo che non può reputarsi fondata l’eccezione di tardività di essa.

Rispetto alle ordinarie norme di diritto civile comune, ove la nullità negoziale si configura come invalidità virtuale, comprendendosi in detta sanzione anche il difetto di forma ad substantiam dell’atto, e l’annullabilità è predicabile solo per i vizi previsti specificamente dal legislatore, la disciplina dell’invalidità delle delibere societarie, come individuata dagli artt. 2377 e 2379 c.c., opera un capovolgimento di prospettiva, posto che le cause di nullità sono definibili come tipiche, ovvero predicabili unicamente nei casi previsti dal menzionato art. 2379 c.c., mentre, in tutte le altre ipotesi in cui la delibera assembleare sia contraria alla legge o allo statuto, la decisione dei soci risulterà meramente annullabile. Peraltro, è individuabile come vizio della deliberazione anche la più radicale inesistenza, categoria di elaborazione giurisprudenziale che può essere affermata in tutte le ipotesi in cui la carenza viziante sia tale da comportare in fatto che neppure possa essere ravvisabile una deliberazione assembleare.

Posta la regola della tassatività delle nullità delle delibere assembleari, con inversione prospettica rispetto alle ordinarie nullità negoziali, la violazione della norma di legge, secondo cui le delibere delle assemblee straordinarie debbano essere adottate in forma notarile ex art. 2375, co. 2, c.c., deve necessariamente rientrare tra le ipotesi di violazione sancite dall’art. 2377 c.c. in termini di annullabilità, non potendosi importare nel sistema societario le fattispecie di nullità proprie del diritto comune in riferimento ai requisiti di forma pubblica ad substantiam degli atti negoziali. In effetti, il sistema delineato dal legislatore in tema di invalidità delle delibere dell’assemblea dei soci è improntato alla tutela del valore della stabilità delle delibere medesime, circostanza che spiega, tra l’altro, il motivo per il quale l’annullabilità ricomprenda un novero di vizi esteso rispetto ai casi tassativi di nullità, con l’inversione dei principi diversamente previsti nel diritto comune.