Deve escludersi la facoltà di proporre ante causam la richiesta cautelare di sospensione di una delibera assembleare. Le ragioni di tale interpretazione si fondano non solo sulla lettera dell’art. 2378 c.c. (che prevede che la sospensione dell’esecuzione di una deliberazione possa essere chiesta “con ricorso depositato contestualmente al deposito, anche in copia, della citazione…”), ma anche su argomentazioni di carattere sostanziale, dal momento che una decisione, quale quella in esame, che incide così fortemente sull’autonomia della società, può essere adeguatamente valutata solo successivamente alla instaurazione del procedimento di merito dal Giudice competente anche per questo.

La sospensiva prevista dall’art. 2378, commi 3 e 4, c.c. configura una misura cautelare che consente la possibile adozione di un provvedimento di natura sostanzialmente cautelare, nel corso del processo di merito relativo al diritto oggetto dell’invocata cautela. In deroga al principio generale, per il quale il periculum in mora va valutato con riferimento alla posizione soggettiva di colui che chiede la cautela, l’art. 2378, comma 4, c.c., prevede, ai fini della delibazione sull’istanza di sospensione, che il giudice provveda valutando comparativamente il pregiudizio che subirebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe la società dalla sospensione dell’esecuzione della deliberazione.

In tema di sospensione dell’efficacia delle deliberazioni assembleari art. 2378, comma 4, c.c., richiamato per le s.r.l. dall’art. 2479 ter c.c., il periculum in mora deve essere accertato in concreto attraverso una valutazione comparativa tra il pregiudizio che il socio ricorrente subirebbe dall’esecuzione della delibera e quello che la società subirebbe dalla sua sospensione, nonché mediante la verifica del nesso causale tra l'esecuzione o il perdurare dell'efficacia della deliberazione impugnata e il danno prospettato dal ricorrente. Non sussiste tale requisito ove il pregiudizio lamentato dal socio di minoranza – consistente nella perdita della sua qualità di socio – derivi non dall’esecuzione della deliberazione impugnata, bensì da una sua libera e discrezionale scelta di non sottoscrivere l’aumento di capitale deliberato a seguito dell’azzeramento per perdite. In conclusione, in sede di periculum cd. comparativo, ove la sospensione della delibera esponga l’ente al rischio di perdita della continuità aziendale e a un pregiudizio potenzialmente irreparabile, deve ritenersi prevalente l’interesse della società alla ricapitalizzazione necessaria per il ripristino dell’equilibrio patrimoniale e la prosecuzione dell’attività d’impresa, rispetto all'interesse personale del socio di minoranza al mero esercizio dei poteri di controllo della gestione.

L’impugnazione della delibera del c.d.a. è volta ad ottenere l’annullamento della stessa ai sensi di quanto disposto dall’art. 2388, comma 4, c.c.; ciò perché l’unica forma di invalidità prevista dal nostro ordinamento per le delibere del c.d.a. delle società per azioni è l’annullabilità.
L’impugnazione della delibera assembleare di approvazione del bilancio - trattandosi di impugnazione diretta a far valere la violazione, da parte del bilancio medesimo, dei principi di chiarezza, verità e correttezza ex art. 2425 c.c. - è formulata ai sensi dell’art. 2379 c.c.: la violazione dei richiamati principi determina infatti l’illiceità dell’oggetto della delibera (vale a dire: l’illiceità del bilancio), il che è appunto una causa di nullità prevista dall’art. 2379, comma 1, c.c.
L’impugnazione delle delibere di approvazione del bilancio per difetto dei requisiti di verità, chiarezza e precisione (art. 2423, comma 2, c.c.) in quanto dirette (anche) a tutelare l’affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto, attengono a diritti indisponibili; sicché non può trovare applicazione la clausola compromissoria contenuta nello statuto della società ai fini della competenza.
Il quorum previsto dall’art. 2377, comma 3, c.c., richiamato dall’art. 2378, comma 2, c.c., è relativo esclusivamente alle impugnazioni dirette ad ottenere l’annullamento delle delibere assembleari; diversamente quando l’impugnazione è proposta per ottenere la declaratoria di nullità delle delibere, essa è proponibile da chiunque vi abbia interesse (art. 2379, comma 1, c.c.), sicché la disciplina in tema di quorum per impugnare non trova applicazione.

Poiché il rimedio tipico inibitorio previsto all’art. 2378, terzo comma, c.c. si atteggia come procedimento incidentale ad una controversia di merito, è inammissibile la richiesta di sospensione ante causam di una delibera assembleare di società di capitali senza aver prima instaurato il relativo giudizio di merito. L’art. 2378, terzo comma, c.c., prevedendo la possibile adozione di un provvedimento di natura sostanzialmente cautelare tipica, non lascia residuare la facoltà di ricorrere allo strumento atipico di tutela cautelare quale quello di cui all’art. 700 c.p.c. In tali termini è pertanto inammissibile tanto una richiesta di sospensiva contenuta nello stesso atto di citazione e non in un separato ricorso, quanto una richiesta di sospensiva contenuta in un ricorso, ma senza la precedente instaurazione del giudizio di merito finalizzato all’impugnativa delle delibere di cui si assume l’invalidità.

I provvedimenti resi sulla denunzia di irregolarità nella gestione di una società ex art. 2409 c.c., ancorché comportino la nomina di un ispettore o di un amministratore con la revoca di quello prescelto dall’assemblea, ovvero risolvano questioni inerenti alla regolarità del relativo procedimento, sono privi di decisorietà in quanto, nell’ambito di attribuzioni di volontaria giurisdizione rivolte alla tutela di interessi anche generali ed esercitate senza un vero e proprio contraddittorio, si risolvono in misure cautelari e provvisorie, coinvolgono diritti soggettivi, ma non statuiscono su di essi a definizione di un conflitto tra parti contrapposte, né hanno attitudine ad acquistare autorità di giudicato sostanziale.

Ai fini della valutazione dell’esistenza del presupposto del fumus boni iuris per l’emissione della cautela prevista dall’art. 2476 c.c., occorre che venga prospettato il nesso di strumentalità con un’azione di responsabilità, diretta ad ottenere il ristoro dei danni asseritamente causati alla società resistente dall’amministratore in carica e, sia pure nei limiti della sommarietà del procedimento, emerga che i comportamenti imputati all’amministratore di cui si chiede la revoca, costituenti gravi irregolarità nella gestione della società, abbiano comportato per quest’ultima un danno attuale, o potenzialmente suscettibile di aggravamento con la permanenza in carica dell’amministratore stesso, venendo a mancare, in caso contrario, il presupposto dell’azione di responsabilità alla realizzazione dei cui effetti la misura cautelare è finalizzata.

Ai fini della legittimazione a impugnare le delibere assembleari la qualità di socio/titolare del diritto di voto deve sussistere non solo al momento della proposizione dell'azione ma anche al momento della decisione; nel caso in cui la perdita della qualità derivi proprio dalla delibera impugnata, deve riconoscersi all'ex socio la legittimazione ad agire per ottenere la rimozione dell'atto che ha prodotto l'estromissione, a tutela del diritto sostanziale che si assume leso e in conformità al principio di effettività della tutela giurisdizionale

In un procedimento cautelare finalizzato ad ottenere la sospensione di una delibera assembleare di aumento di capitale di una s.r.l., il periculum in mora deve essere valutato nell’ottica del bilanciamento dei pregiudizi patiti dalle parti in contesa. In particolare, deve essere privilegiato l’interesse della struttura societaria alla stabilità della decisione, a fronte dell’interesse del socio a tutelare il valore della propria partecipazione: in un’economia di natura capitalistica non può essere preteso l’immobilismo finanziario e, nel caso di specie, al socio che non intenda sottoscrivere l’aumento di capitale è consentito recedere, con diritto alla liquidazione del valore della propria quota di partecipazione.

Circa la possibilità di sospendere l’esecuzione delle deliberazioni a contenuto organizzativo e di quelle self executing, vale a dire di quelle che di per se stesse sono insuscettibili di materiale esecuzione, in quanto producono effetti a prescindere da qualsiasi attività esecutiva, si è soliti distinguere fra "esecutività della deliberazione" - ossia come possibilità della deliberazione di essere eseguita - ed "efficacia della deliberazione" ossia come possibilità di produrre effetti -, sicché in base ad una prima tesi, basata sul dato testuale, la norma consentirebbe solo la sospensione dell’esecuzione materiale della deliberazione; quindi la sospensione riguarderebbe solo i concreti atti esecutivi della deliberazione, se ed in quanto materialmente possibili, e non l’atto deliberativo e i suoi effetti. Secondo altra tesi, più estensiva, il termine esecuzione non farebbe riferimento alla fase strettamente materiale di attuazione di quanto deciso, ma riguarderebbe la possibilità di efficacia della deliberazione; quindi, secondo questa tesi si dovrebbe far riferimento ai perduranti effetti della deliberazione nella vita sociale. Solo se la deliberazione avesse conseguito tutti i suoi effetti, non sarebbe più possibile la sospensione, in quanto diversamente non si avrebbe più una sospensione, ma una revoca, in via cautelare, della deliberazione asseritamente viziata. L’importanza della scelta dell’una o dell’altra soluzione è di tutta evidenza nel caso appunto di deliberazioni organizzative della vita sociale, in cui si è in presenza di deliberazioni prive di esecuzione, ossia meramente dichiarative e quindi non richiedenti una specifica attività esecutiva. Ebbene, si osserva che la deliberazione di conferma dell’organo amministrativo, ancorché già “eseguita” atteso l’insediamento del soggetto nominato, è pur sempre destinata a produrre i suoi effetti per l’intero periodo di gestione della società, per cui in astratto deve garantirsi la possibilità di assicurare una tutela cautelare al fine di evitare che un amministratore non correttamente nominato possa porre in essere atti gestori a danno della società o del soggetto impugnante. Deve quindi affermarsi l’adesione all’orientamento, prevalente in giurisprudenza, che interpreta la disposizione di cui all’art. 2378, 3° e 4° comma, c.c. in senso estensivo anche alla sospensione dell’efficacia delle deliberazioni impugnate, quando l’esecuzione della deliberazione mantiene la potenzialità di continuare ad esplicare effetti, alla cui inibizione è finalizzata la richiesta di sospensione. Pertanto, sino a quando perdura l’efficacia della deliberazione, il provvedimento cautelare di sospensione previsto dall’art. 2378, 3° e 4° comma, c.c. può ritenersi astrattamente ammissibile. Analogamente con riferimento alla delibera di aumento di capitale che ha avuto esecuzione sul piano materiale. Gli effetti di una tale delibera che comporta la patrimonializzazione della società sono effetti perduranti rispetto all'organizzazione societaria ed alle correlate posizioni fra i soci, incidendo direttamente sullo stesso funzionamento degli organi dell'ente. Le delibere aventi ad oggetto operazioni sul capitale sociale, infatti, sono suscettibili di modificare le maggioranze in seno all'assemblea ed influire, quindi, su tutte le successive decisioni assembleari. Invero, l’aumento del capitale sociale involge le scelte strategiche della stessa gestione sociale non potendo esserne confinati gli effetti al momento dell’effettiva sottoscrizione.

In ordine all'ambito di operatività dello strumento cautelare della sospensione della delibera impugnata, si è ormai superata la tesi che riteneva possibile la sospensione, testualmente, dell'esecuzione della deliberazione solo nei casi in cui vi fosse uno iato temporale tra assunzione della delibera e sua estrinsecazione materiale all'esterno, ossia in quei casi ove fosse necessaria una vera e propria attività esecutiva, privando di tutela le delibere ritenute self executing. Invero, si è imposta un'interpretazione estensiva del concetto di esecutività tale da ricomprendervi la stessa efficacia della deliberazione, affermando la possibilità di sospendere ogni «situazione effettuale che la volontà espressa della delibera è intesa a creare». In questa prospettiva, il termine esecuzione non andrebbe interpretato come attinente alla fase materiale del deciso assembleare, ma con riferimento alla possibilità di (ulteriore) efficacia della deliberazione alla sua idoneità a produrre effetti nella vita e nell'organizzazione sociale. Tale orientamento ha trovato conforto anche a seguito dell'introduzione dell'art. 35 D. Lgs. 5/2003 che attribuisce agli arbitri il potere di sospendere, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell'«efficacia» della delibera. Pertanto, sono sospendibili le deliberazione che continuano a manifestare una perdurante efficacia rispetto all'organizzazione societaria e alle correlate posizioni dei soci, con diretta incidenza sull'organizzazione sociale. In tali casi, il provvedimento di sospensione dell'efficacia è idoneo a neutralizzare gli effetti della delibera ripristinando la situazione giuridica preesistente. Ciò implica che nel caso di sospensione di delibere di proclamazione degli eletti, così come nell'affine ambito di sospensione di delibere di nuovo amministratore, la sospensione della deliberazione sia idonea a comportare la reintegrazione nelle funzioni elettive/gestorie degli eletti/amministratori illegittimamente sostituiti. In questa prospettiva, il ripristino della situazione preesistente e quindi la restituzione dei poteri  agli amministratori revocati, contemporaneamente alla sterilizzazione, salvi gli atti già compiuti, degli effetti della deliberazione stessa, assolve pienamente alla funzione di assicurare la salvaguardia della situazione incisa della deliberazione illegittima. Per contro, la delibera di approvazione del bilancio di esercizio, avendo un carattere meramente ricognitivo contabile, non necessita di alcuna attività esecutiva in senso proprio, né produce effetti sull'organizzazione sociale, risultando, pertanto, insuscettibile di sospensione.

In ordine al presupposto del periculum, la disposizione di cui all'art. 2378 c.c. richiede che il giudice proceda alla valutazione comparativa del pregiudizio che subirebbe il ricorrente dall'esecuzione e quello che subirebbe la società dalla sospensione dell'esecuzione della deliberazione. In altre parole, nel giudizio di necessaria comparizione rimesso al Tribunale, anche a fronte dei positivi dubbi di verosimiglianza dei motivi di invalidità della deliberazione impugnata, la sospensione deve essere negata allorché l'interesse della società alla permanenza degli effetti della deliberazione impugnata sia da ritenere prevalente sul danno che ricaverebbe il ricorrente dalla sua esecuzione.

Il termine “esecuzione” (utilizzato dall'art. 2378 co. 3^ c.c.) non intende fare riferimento soltanto ad una fase strettamente materiale di attuazione della decisione, ma ad una più ampia condizione di efficacia della deliberazione, rispetto alla quale l'esecuzione è un momento puramente eventuale atteso che una diversa interpretazione finirebbe per restringere immotivatamente l'ambito della tutela cautelare proprio nelle controversie aventi ad oggetto diritti indisponibili; ne consegue che anche le delibere tecnicamente prive di esecuzione, cioè idonee a produrre effetti giuridici anche in assenza di una specifica attività esecutiva, quali sono quelle di nomina dell’amministratore, aventi mera efficacia dichiarativa, possono essere sospese ex art. 2378 co. 3^ c.c.

La misura cautelare consistente nella revoca degli amministratori e/o dei liquidatori di una società a responsabilità limitata, in presenza di gravi irregolarità gestorie, può essere disposta anche nell’ambito di un procedimento cautelare ante causam senza che sia necessario l’avvio contestuale o successivo del giudizio di merito. La revoca provvisoria dell’organo gestorio di una S.r.l., prevista dall’art. 2476, comma 3, c.c., deve infatti essere qualificata come misura cautelare avente natura anticipatoria degli effetti della futura decisione di merito. Ne deriva che l’istanza cautelare di revoca dell’amministratore può assumere funzione strumentale e anticipatoria rispetto all’azione diretta a ottenere una sentenza di revoca del liquidatore, qualora nella gestione sociale emergano “gravi irregolarità” idonee a pregiudicare il patrimonio o il corretto funzionamento dell’ente.

La delibera di approvazione del bilancio di esercizio, in quanto documento contabile avente natura dichiarativa e ricognitiva della situazione patrimoniale, finanziaria ed economica della società, non è di per sé suscettibile di sospensione cautelare ove non disponga la distribuzione di utili o il ripianamento di perdite.

In ipotesi di istanza di sospensione della sola deliberazione di approvazione del bilancio non potrebbe, infatti, predicarsi l’esistenza di un periculum in mora e, precisamente, che il giudizio comparativo in ordine al pericolo di danno possa essere risolto a favore della posizione del socio e non a favore di quella della società. La mera inidoneità del bilancio a rappresentare la situazione della società, infatti, verrebbe comunque a permanere anche qualora si sospendesse la deliberazione, in quanto il provvedimento cautelare non potrebbe revocare l’avvenuta approvazione ovvero sostituire le parti censurate del documento contabile in corrispondenza delle eccezioni evidenziate da parte del ricorrente ovvero ancora imporre agli organi sociali la predisposizione e l’approvazione di un nuovo bilancio.

La sospensione dell'efficacia della delibera di approvazione del bilancio – anche in considerazione della sua natura auto-esecutiva – presuppone il rischio attuale di un pregiudizio grave e irreparabile, ravvisabile in concreto soltanto ove all'approvazione del bilancio abbiano fatto seguito, o debbano seguire, ulteriori deliberazioni che su di essa si fondino o la presuppongano.