In sede di sequestro conservativo, il giudice può ridurre l’importo originariamente autorizzato ove, all’esito della valutazione sommaria propria della fase cautelare, il credito azionato risulti solo parzialmente fondato, tenuto conto della documentazione prodotta dalle parti e delle contestazioni svolte. A tal fine, il giudice procede a una delibazione prima facie delle poste creditorie, rideterminando l’ammontare del credito cautelato sulla base degli elementi ritenuti allo stato sufficientemente provati, senza che ciò precluda la successiva verifica nel giudizio di merito.

In sede di sequestro conservativo richiesto dalla curatela nei confronti dell’amministratore della società fallita, grava sulla curatela l’onere di provare, sia pure in termini di sommaria delibazione, la violazione degli obblighi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo e l’esistenza di un danno causalmente riconducibile alla condotta dell’organo gestorio; incombe invece sull’amministratore l’onere di provare il corretto adempimento dei doveri inerenti alla carica.

Costituiscono indici idonei a fondare il fumus boni iuris dell’azione di responsabilità promossa dalla curatela l’omesso pagamento dei debiti tributari, limitatamente a sanzioni e interessi maturati, il mancato recupero dei crediti sociali e gli ingiustificati prelevamenti di somme dalle casse sociali non supportati da documentazione contabile o da prova del loro impiego.

In tema di sequestro conservativo, il periculum in mora può essere desunto anche da elementi oggettivi, quali la rilevante entità del credito azionato e l’inadeguatezza del patrimonio del debitore a garantire la futura esecuzione.

Il requisito del periculum in mora richiede la prova di un fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito. Tale requisito è desumibile, alternativamente, sia da elementi oggettivi, riguardanti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore che lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, egli possa porre in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio 

In relazione ai profili di responsabilità imputati agli amministratori in riferimento alla cd azione sociale di cui all’art. 255, n. 1 CCII, va premesso che ai sensi dell'art. 2476 c.c., conformemente a quanto previsto, in materia di s.p.a., dall'art. 2392, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni che la società subisce a seguito dell'inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall'atto costitutivo, con una presunzione di responsabilità in capo agli amministratori, che sono onerati di fornire la prova liberatoria in ordine all'assenza di colpa, e quindi dimostrando di aver agito con la diligenza professionale richiesta ai sensi dell'art. 1172 comma 2 c.c., o in alternativa di aver fatto constatare il proprio dissenso rispetto all'operazione che si stava per compiere. Spetta quindi all'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti.

Quanto all’azione spettante ai creditori sociali ex art. 255 n. 2 CCII, questa costituisce conseguenza dell'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale, la cui natura extracontrattuale presuppone l'assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti ed un comportamento dell'amministratore funzionale ad una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l'equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

La indiscutibile natura diretta ed autonoma dell'azione ex art. 2394 c.c. (disposizione riproposta anche per le srl con l’art. 2476 comma 6 c.civ.) ne esclude, poi, qualsivoglia carattere surrogatorio, attesa la non riconducibilità al novero degli effetti di un mero fenomeno surrogatorio di un così radicale mutamento del titolo di responsabilità, da contrattuale (art. 2392, 2393) ad extracontrattuale (art. 2394), con la conseguenza che, se l'accoglimento della domanda proposta ai sensi degli art. 2392 e 2393 c.c. comporta la devoluzione del risultato utile di essa in via primaria e diretta all'incremento del patrimonio sociale (mentre i creditori attori ne trarrebbero solo indirettamente beneficio), ciò non è a dirsi in caso di azione proposta ex art. 2394 c.c., ove il danno subito dai creditori costituisce anche (ed esclusivamente) la misura del loro interesse ad agire e ciò nei limiti della somma che il creditore, in assenza delle condotte di mala gestio commesse dagli amministratori, avrebbe ricevuto. Condizione indefettibile per l’utile esercizio dell’azione in questione è che il patrimonio della società risulti insufficiente a soddisfare il credito, da intendersi quale condizione più grave e definitiva della mera insolvenza, indicata dall’art. 5 l.f. come incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, potendosi una società trovare nell’impossibilità di far fronte ai propri debiti ancorché il patrimonio sia integro, così come potrebbe accadere l’opposto, vale a dire che l’impresa presenti una eccedenza del passivo sull’attivo, pur permanendo nelle condizioni di liquidità e di credito richieste (per esempio ricorrendo ad ulteriore indebitamento). Quanto agli altri elementi costitutivi dell’azione sociale in esame, essi vanno individuati nell’ascrivibilità, agli amministratori, di una condotta illegittima e la sussistenza di un rapporto di causalità tra tale condotta ed il pregiudizio subito dal patrimonio della persona giuridica.

Quanto al divieto di intraprendere nuove operazioni previsto dall’art. 2485 c.civ. a seguito del verificarsi di una causa di scioglimento non potendosi sic et simpliciter applicare il criterio della perdita incrementale derivante dalla prosecuzione dell'attività, poiché non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell'attività medesima, potendo in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante la procedura di liquidazione giudiziale per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali, in ragione del venir meno dell'efficienza produttiva e dell'operatività dell'impresa ed il danno non va commisurato neppure alla differenza tra attività e passività accertate in sede concorsuale, ma va determinato in relazione alle conseguenze immediate e dirette delle violazioni contestate.

Ai fini della configurabilità della bancarotta preferenziale, è necessaria la violazione della "par condicio creditorum" nella procedura fallimentare (elemento oggettivo) e il dolo specifico costituito dalla volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto, con l’accettazione della eventualità di un danno per gli altri (elemento soggettivo), con la conseguenza che la condotta illecita non consiste nell’indebito depauperamento del patrimonio del debitore ma nell’alterazione dell’ordine, stabilito dalla legge, di soddisfazione dei creditori.

Con specifico riguardo al tema del concorso nel reato di bancarotta preferenziale, il dolo dell’extraneus nel reato proprio dell'amministratore consiste nella volontarietà della propria condotta di sostegno a quella dell’intraneus, con la consapevolezza che essa determina la preferenza nel soddisfacimento di uno dei creditori rispetto agli altri, non essendo, invece, richiesta la specifica conoscenza del dissesto della società.

L’elemento oggettivo del reato di bancarotta c.d. preferenziale è rappresentato dal pagamento da parte dell’amministratore e socio unico della società in favore di un credito chirografario in presenza di una rilevantissima entità di crediti privilegiati da soddisfare prioritariamente.

Nell'azione cautelare di sequestro conservativo, promossa sul presupposto della sussistenza del fumus boni iuris di condotte integranti mala gestio e dunque idonee a configurarne la responsabilità risarcitoria ex 2476 c.c., nella valutazione della sussistenza del periculum in mora il giudice può fare riferimento ai criteri oggettivi e soggettivi, alternativamente tra loro.

In caso di sequestro conservativo degli immobili sociali, non è possibile ottenere la limitazione degli immobili interessati,  perché la riduzione del sequestro attiene alla fase di attuazione nella misura cautelare. Per ottenere la riduzione degli immobili sociali sottoposti a sequestro, devono essere forniti gli elementi necessari per individuare le porzioni immobiliari aventi un valore sufficiente ad assicurare la garanzia del credito.

Ai fini dell’accoglimento del sequestro conservativo volto alla tutela della fruttuosità di un’azione di responsabilità ex art. 146 L.F. esperita dal fallimento di una società nei confronti dell’ex amministratore di questa, il fumus boni iuris è ravvisabile ove risultino gravi indizi di mala gestio consistenti nella consapevole prosecuzione dell’attività d’impresa per un periodo prolungato in presenza dell’integrale perdita del capitale sociale non tempestivamente rilevata, con conseguente aggravamento del dissesto, nonché laddove siano riscontrate ulteriori violazioni dei doveri gestori, mediante operazioni manifestamente irragionevoli (i.e. stipulazione prima della declaratoria di fallimento di un contratto di affitto d’azienda con una società in concordato preventivo), irregolarità e omissioni contabili (i.e. documentazione lacunosa, non aggiornata e non attendibile, mancato deposito dei bilanci per non rendere pubblica la perdita), condotte distrattive e illeciti fiscali.

Il periculum in mora può essere desunto, sotto il profilo soggettivo, dalla gravità e reiterazione delle condotte addebitate, idonee a denotare un patente disinteresse per i doveri imposti dalla legge ovvero un’assenza di consapevolezza circa il disvalore di comportamenti gravemente contrari a tali doveri, come può emerge dall’inerzia protrattasi per anni a fronte di una situazione di irreversibile dissesto; sotto il profilo oggettivo, esso è ravvisabile nella sproporzione tra il credito azionato e l’esiguità del patrimonio, ulteriormente avvalorata da condotte dispositive idonee a compromettere la garanzia patrimoniale del credito (i.e. alienazione dell’unico bene immobile in prossimità della proposizione del ricorso cautelare).

Qualora dal complessivo contenuto del ricorso per sequestro conservativo emerga che la domanda è proposta congiuntamente sia nell’interesse della società sia dei creditori sociali, l’eccezione di prescrizione sollevata con riferimento alla sola azione dei creditori risulta priva di rilevanza; quanto all’azione sociale, il termine di prescrizione resta sospeso, ai sensi dell’art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica.

Ai fini del sequestro conservativo di beni, in caso di azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore di società in liquidazione, con riferimento al requisito del fumus boni iuris è indispensabile che la parte ricorrente alleghi e dimostri i fatti costitutivi della domanda cautelare, che consistono nella ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società ed il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, non essendo invece tenuto a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività di impresa e non abbiano finalità liquidatoria. Il periculum in mora può essere ritenuto sussistente anche in considerazione dell’entità del credito vantato dal ricorrente.

In tema di s.r.l. assoggettata a liquidazione giudiziale, sussiste il fumus boni iuris dell’azione risarcitoria ex art. 2476 c.c. promossa dalla curatela nei confronti dell’ex amministratore quando, sulla base della documentazione acquisita, risultino verosimili condotte di mala gestio consistenti, tra l’altro, nella mancata tenuta e consegna delle scritture contabili, nella infedele rappresentazione della situazione economico-patrimoniale, nell’omesso versamento di imposte e contributi, in operazioni distrattive e nel ritardato accesso alla procedura, con conseguente aggravamento del dissesto.

Ai fini della quantificazione del danno, è legittimo il ricorso, in sede cautelare, al criterio del disavanzo tra attivo realizzato e passivo accertato, ferma restando la possibilità di individuare in sede di merito specifici danni riconducibili a singole condotte.
Il periculum in mora richiesto per la concessione del sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. può desumersi sia da elementi soggettivi, quali la gravità e l’apparente intenzionalità delle condotte contestate, l’irreperibilità del resistente e la mancata costituzione in giudizio, sia da elementi oggettivi, quali la consistenza del patrimonio rapportata all’entità del credito vantato dalla curatela.

Per "cessione di azienda", ai sensi dell'art. 2555 c.c., si deve intendere una cessione di beni strumentali idonei, nel loro complesso e nella loro interdipendenza, all'esercizio di impresa. Più in particolare, ci si riferisce al trasferimento di un'entità economica organizzata in maniera stabile, la quale, in occasione del trasferimento, conserva la sua identità e consente l'esercizio di un'attività economica finalizzata al perseguimento di uno specifico obbiettivo, sia pure con la successiva integrazione del cessionario. Al fine di un simile accertamento, occorre la valutazione complessiva di una pluralità di elementi, tra loro in rapporto di interdipendenza, in relazione al tipo di impresa, consistenti nell'eventuale trasferimento di elementi materiali o immateriali e del loro valore, nell'avvenuta riassunzione in fatto della maggior parte del personale da parte della nuova impresa, nell'eventuale trasferimento della clientela, nonché del grado di analogia tra le attività esercitate prima o dopo la cessione. Nel caso di specie, i beni strumentali ceduti (arredi, strumentazioni e lavoratori) appaiono indubbiamente idonei, nel loro complesso e nella loro interdipendenza, all'esercizio di un'attività d'impresa (nella specie, ristorativa).

Un trasferimento senza corrispettivo dell'azienda, l'esercizio senza corrispettivo dell'attività imprenditoriale e l'incameramento del prezzo della vendita dell'azienda a terzi sostanziano indici presuntivi di una cessione di azienda occulta, conseguendone la responsabilità in solido con gli amministratori della società ceduta, in caso di compimento di atti distrattivi.