In tema di responsabilità dei componenti del collegio sindacale, il fumus boni iuris dell’azione risarcitoria proposta dalla curatela può ritenersi sussistente quando i sindaci, pur avendo rilevato criticità nella gestione e manifestato osservazioni o dissenso in sede di approvazione dei bilanci, abbiano omesso di attivare gli ulteriori strumenti reattivi loro attribuiti dall’ordinamento, quali, in relazione alla gravità e continuità delle irregolarità gestorie, la convocazione dell’assemblea ex art. 2406 c.c., la sollecitazione degli adempimenti imposti dagli artt. 2446 e 2447 c.c., la denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. e ogni altra iniziativa idonea ad assicurare una vigilanza effettiva, sostanziale e non meramente formale sull’operato degli amministratori; ne consegue che la responsabilità dei sindaci ex art. 2407 c.c. non richiede l’individuazione di specifici atti commissivi, ma può fondarsi anche sull’omissione delle condotte doverose che avrebbero potuto impedire o attenuare il danno.

In materia di sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., il periculum in mora può desumersi anche dalla sola oggettiva insufficienza del patrimonio del debitore rispetto all’entità del credito azionato, non essendo necessaria, in presenza di una garanzia patrimoniale già inadeguata, la concorrente dimostrazione di specifici atti di depauperamento; in caso di obbligazione solidale, tale requisito va valutato con riguardo alla posizione di ciascun debitore, ma resta escluso quando almeno uno dei coobbligati sia in grado di soddisfare integralmente il credito (circostanza quest'ultima che non ricorre ove i beni allegati a garanzia consistano soltanto in quote indivise di proprietà immobiliare, inidonee ad assicurare una piena e concreta capienza esecutiva).

Ai fini dell’applicazione del novellato art. 2407, comma 2, c.c., il limite parametrato a un multiplo del compenso annuo percepito dal sindaco integra un tetto massimo della responsabilità patrimoniale risarcitoria e non coincide con la misura del danno risarcibile, né consente di identificare quest’ultimo con la sola somma dei compensi percepiti.

Ove si chieda la disposizione di un sequestro conservativo, per integrare il requisito del periculum in mora, occorre, da un lato, che la garanzia del credito tutelato si sia assottigliata oppure sia in procinto di assottigliarsi quali-quantitativamente rispetto al momento in cui il credito è sorto, a causa di condotte dispositive del debitore o dell’aggressione dei suoi beni da parte di altri creditori; dall’altro, che il timore di perdere la garanzia del proprio credito si basi su elementi oggettivi, rappresentati dalla capacità patrimoniale del debitore in relazione all’entità del credito, oppure soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore che lasci fondatamente temere atti di depauperamento del patrimonio, non essendo comunque sufficiente a tal fine un mero giudizio di incapienza in sé del patrimonio del debitore né il mero sospetto circa la sua intenzione di sottrarre alla garanzia tutti o alcuni dei suoi beni.

Il ricorrente deve dimostrare che la garanzia del proprio credito si sia ridotta quantomeno a livello presuntivo, concetto che non può ridursi alla mera oggettiva sproporzione tra il credito ed il patrimonio del debitore già ab origine esistente, senza che sussistano ragioni specifiche per temere condotte di sottrazione o dispersione patrimoniale.

La clausola statutaria di prelazione, con cui si attribuisce ai soci il diritto di preferenza in qualsiasi caso di trasferimento delle quote, ha efficacia reale, essendone gli effetti opponibili anche al terzo acquirente; ne consegue che, quando l’unico bene aggredibile residuato nel patrimonio dell’ex amministratore sia la sua partecipazione nella società, la presenza della clausola esclude il pericolo che egli possa cederla all’insaputa degli altri soci nelle more del giudizio arbitrale sulla responsabilità, con conseguente difetto del periculum in mora richiesto per il sequestro conservativo delle quote.

Non integra il periculum in mora, sotto il profilo soggettivo, la contestata spregiudicatezza gestoria dell’ex amministratore quando le spese addebitate risultino strumentali all’attività d’impresa o comunque riconducibili a scelte assunte nei limiti della proporzionalità e della ragionevolezza proprie della business judgment rule [nella specie, la locazione di un appartamento nei pressi del ristorante a disposizione dei dipendenti], e non emergano criticità nell’andamento finanziario della società.

Nel sequestro conservativo, il credito, ancorché non debba possedere i requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità, deve essere determinato o quantomeno determinabile nel quantum in termini probabilistici, sia pure approssimativamente. Ne consegue il rigetto per difetto di fumus boni iuris del sequestro chiesto dal cedente di quote di s.r.l. a garanzia del prezzo quando questo, per contratto, debba essere determinato in base al patrimonio netto risultante da una situazione contabile riferita alla data della cessione, entro una forbice tra un importo massimo e zero, e né il cessionario abbia predisposto la situazione contabile né il cedente, già socio e amministratore unico fino alla cessione, abbia prodotto documenti contabili che consentano di ricostruire il patrimonio netto.

Ai fini della misura cautelare devono concorrere i requisiti tanto del fumus boni iuris quanto del periculum in mora, poiché la mancanza di uno solo di essi impedisce la concessione della cautela; accertato il difetto del fumus, resta assorbita la trattazione del periculum.

In tema di sequestro conservativo [nella specie, richiesto sui beni dell’amministratore e socio di maggioranza di una s.r.l. a tutela dell’instauranda azione di responsabilità ex artt. 2394 e 2395 c.c.], difetta il requisito del fumus boni iuris sia quando il credito dedotto risulti già assistito da idonea garanzia reale opponibile ai terzi, come l’ipoteca giudiziale iscritta anteriormente alla trascrizione dell’atto di alienazione dell’immobile da parte della società debitrice, sia quando gli ulteriori crediti azionati siano, allo stato, incerti nell’an e nel quantum [nella specie, la quota di utili di un’associazione in partecipazione e i danni da vizi dell’immobile, ancora da accertare]. In tale ipotesi la domanda cautelare deve essere rigettata anche a fronte di condotte del resistente oggettivamente dirette a svuotare il patrimonio della società, che possono tuttavia giustificare la compensazione delle spese della fase cautelare.

La responsabilità dei membri del collegio sindacale di una società di capitali ex art. 2407, comma 2 c.c. ha natura solidale rispetto a quella degli amministratori e ha natura solidale, tuttavia, anche nei rapporti interni fra sindaci. Poiché l’obbligazione solidale dà luogo ad un’unica situazione giuridica passiva facente capo a più soggetti e non ad una pluralità di rapporti giuridici di credito-debito tra loro distinti ed autonomi (essendo una la prestazione dedotta in giudizio), ai fini della concessione del sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. deve prendersi in considerazione la valutazione complessiva del temuto pericolo con riguardo a tutti i debitori tenuti in solido. Poiché il creditore può ottenere il pagamento da uno qualsiasi dei debitori in solido - rivolgendo la sua azione verosimilmente contro chi è solvibile - ed ognuno dei condebitori è obbligato per intero, il pericolo di perdere il proprio credito non sussiste sino a quando vi sarà anche uno dei debitori solidali che possa soddisfare, con le sue sostanze, l’intero credito.

Il periculum in mora richiesto per il sequestro conservativo deve ritenersi insussistente quando risulti l’esistenza di una copertura assicurativa per la responsabilità professionale idonea a garantire il soddisfacimento del credito azionato, con massimale capiente rispetto al danno prospettato e con denuncia del sinistro effettuata durante il periodo di validità della polizza. In tal caso, il creditore può fare legittimo affidamento sull’intervento della compagnia assicurativa ai fini dell’integrale ristoro del pregiudizio.

Il presupposto per l'applicabilità della responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali è che i primi abbiano posto in essere delle condotte che siano state inosservanti degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale e che quest'ultimo risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. In tale prospettiva, in fase cautelare, ai fini della concessione del sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., dovrà essere analizzata la sussistenza del fumus boni iuris paventato in termini risarcitori ed inteso quale riscontro della probabile esistenza di condotte depauperative del patrimonio sociale sotto il solo profilo oggettivo.

Il pagamento del compenso di un amministratore quando la società si trovi in situazione di deficit irreversibile effettuato prima del pagamento di altri debiti aventi posizione poziore quali, primo tra tutti, quello di Agenzia delle Entrate e degli enti di previdenza ed assistenza, è un pagamento preferenziale effettuato prima del pagamento di debiti di grado superiore che andavano soddisfatti con precedenza, così procurando un danno al patrimonio sociale ed ai suoi creditori. Costituiscono altresì condotte pregiudizievoli l'erogazione, da parte dell'amministratore, di somme a titolo di prestito personale a un dipendente senza garanzie di restituzione, ove incompatibile con le condizioni finanziarie della società, nonché l'erogazione di finanziamenti o investimenti in favore di una società controllata che versi in una situazione debitoria grave e di conclamata insolvenza, in assenza di elementi idonei a giustificare ragionevolmente l'operazione e di garanzie di restituzione.

Ai fini del sequestro conservativo, il periculum in mora richiede il reale pericolo di dispersione della garanzia del credito, da intendersi in senso oggettivo e concreto, e non ancorato al mero apprezzamento soggettivo, astratto e personale del creditore. Il pregiudizio può desumersi, in via alternativa e non necessariamente coesistente, sia da elementi oggettivi (avvenimenti che incidono sulla composizione del patrimonio, quali l’iscrizione di ipoteca giudiziale), sia da elementi soggettivi (desumibili dal comportamento del debitore, tenuto prima o durante il processo, tale da lasciar presumere che egli, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare il deprezzamento del patrimonio, sottraendolo all’esecuzione forzata, così da ingenerare nel creditore il ragionevole dubbio che la pretesa non verrà soddisfatta).

L’azione di responsabilità ex art. 2497 c.c., proposta dal creditore della società eterodiretta, presuppone l’esistenza del credito verso la controllata, l’incapienza di quest’ultima, l’esercizio di attività di direzione e coordinamento e la riconducibilità degli atti dannosi a specifiche direttive della controllante, poste nell’interesse proprio o di terzi; è onere del danneggiato provare tali presupposti.

Ai fini della responsabilità ex art. 2497 c.c., la mera coincidenza degli organi gestori della controllante e della controllata e il controllo totalitario non sono sufficienti a dimostrare l’esercizio illecito dell’attività di direzione e coordinamento, occorrendo la prova del collegamento tra gli atti di mala gestio e il perseguimento di un interesse proprio della controllante o del gruppo.

Il creditore di una società a responsabilità limitata può agire contro i suoi amministratori ai sensi degli artt. 2394 e 2476 sesto comma c.c. quando il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento del credito, dovendo provare la propria posizione creditoria, la violazione degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, l’insufficienza patrimoniale e il nesso causale tra condotta e danno.

Integra mala gestio la condotta degli amministratori che, mediante inadempimenti verso i creditori, mancata difesa nei giudizi e assenza di iniziative a tutela del patrimonio sociale, consenta il depauperamento del patrimonio della società, rendendolo incapiente rispetto alle pretese creditorie.

Il periculum in mora ai fini del sequestro conservativo può essere desunto anche da una valutazione prognostica negativa circa la capacità del debitore di conservare il proprio patrimonio con la necessaria prudenza, desunta da una pregressa condotta gestoria negligente e pregiudizievole per i creditori.

In un ricorso cautelare l’indicazione della futura azione di merito è requisito indispensabile al fine di poter controllare l’effettiva competenza del giudice adito ed il rapporto funzionale e di strumentalità fra cautela invocata e futuro giudizio di merito; ciò vale anche nei procedimenti diretti ad ottenere un provvedimento a strumentalità c.d. attenuata, ove il giudizio a cognizione piena sia meramente eventuale. Tuttavia, al giudice della cautela sono conferiti ampi poteri interpretativi al fine di acclarare, caso per caso, quale sia la futura causa di merito, desumibile anche dal tenore del ricorso; solo ove tale vaglio non consenta di individuare il giudizio a cognizione piena rispetto al quale la domanda cautelare è strumentale, tale difetto condurrà al rigetto della cautela. L’omessa specificazione del bene non risulta motivo di inammissibilità del sequestro, dovendosi in esso al più fare riferimento all’importo del credito per il quale viene invocata la cautela ed essendo rimessa alla fase esecutiva l’individuazione dei beni che ne sono oggetto, anche ove questi siano indicati sommariamente dalla parte ricorrente. In punto di fumus boni iuris, ai fini della concessione della richiesta cautela è sufficiente che sia accertata, con un'indagine sommaria, la probabile esistenza del credito, restando riservato al giudice del merito ogni altro accertamento in ordine alla sua effettiva sussistenza e al suo ammontare; non è, invece, necessario né che il credito sia liquido (cioè determinato nel suo ammontare) né che sia esigibile (e cioè non sottoposto a termine o a condizione), essendo sufficiente che sia attuale e non meramente ipotetico ed eventuale.

Il periculum in mora, da intendersi come timore di perdere la garanzia costituita dal patrimonio del debitore, può essere desunto sia da elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto alla entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati da comportamenti del debitore che lascino presumere la possibilità di porre in essere atti da parte del medesimo depauperativi del patrimonio; non è, tuttavia, sufficiente al fine di ritenere sussistente tale requisito il mero rifiuto di adempiere giacché il pericolo che giustifica la concessione della misura conservativa deve essere ragionevolmente fondato.

L'esercizio dell'opzione put avente ad oggetto quote sociali comporta la conclusione del contratto preliminare di cessione e il sorgere dell'obbligazione di concludere il definitivo, da cui scaturisce il credito al pagamento del corrispettivo. Tale credito è altamente probabile, e quindi assistito da fumus boni iuris, pur in difetto di accordo sul risultato derivante dall'applicazione del criterio contrattuale di determinazione del prezzo, ove la misura delle quote e i criteri di calcolo del corrispettivo risultino pattiziamente predeterminati.

Ove sia convenuto che il diritto di opzione put sia esercitato congiuntamente da tutti i titolari di quote di minoranza ed abbia ad oggetto il trasferimento della medesima percentuale della rispettiva quota, il credito dei venditori al pagamento del prezzo ha natura solidale.

È ammissibile l’azione ex art. 2932 c.c., volta ad ottenere una sentenza costitutiva che produca gli effetti di un contratto non concluso, anche laddove il contratto da eseguire coattivamente sia un contratto di opzione. In particolare, è possibile assimilare – quando il contratto lo consente - il patto di opzione, quando essa sia stata esercitata, ad un contratto preliminare con la conseguente possibilità da parte del Giudice di pronunciare sentenza costitutiva che produca gli effetti del contratto definitivo non concluso in ragione dell’inadempimento della parte che aveva l’obbligo di stipularlo.

La tutela in via d'urgenza ex art. 700 c.p.c. strumentale all'azione costitutiva ex art. 2932 c.c. tutela l'esigenza di salvaguardare l’utilità della futura decisione di merito nell’ottica, non tanto di anticipare gli effetti del provvedimento costitutivo, quanto piuttosto di anticipare gli effetti degli obblighi ad esso connessi. Si potrà ricorrere alla tutela d’urgenza non per costituire il rapporto negoziale, quanto piuttosto al fine di ottenere l’esecuzione anticipata delle obbligazioni ad esso connesse. Affinché il Giudice possa pronunciare un provvedimento ex art. 700 c.p.c. è necessario che il contratto da eseguire sia completo, cioè tutti gli elementi essenziali che lo connotano siano determinati. L'incompletezza contrattuale non può infatti essere rimediata in sede cautelare e cioè in via solo provvisoria e per effetto di una cognizione giudiziale solo sommaria.

Il sequestro conservativo, avendo a presupposto il fumus boni iuris quale non manifesta infondatezza della pretesa creditoria, può essere concesso a tutela anche di crediti condizionali o futuri, purché determinabili e non meramente eventuali, non incidendo la determinabilità del quantum sull'ammissibilità della tutela conservativa del diritto.

L’amministratore di una società che, succedendo ad una precedente gestione caratterizzata da gravi irregolarità, non adotti le misure atte ad assicurare il ripristino della corretta amministrazione, resta responsabile per la propria omissione

Costituisce elemento sintomatico della presenza di un amministratore di fatto l’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti o in qualunque settore gestionale dell’attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo o contrattuale. Questi concorre con l’amministratore di diritto a cagionare un danno alla società, attraverso il compimento o l’omissione di atti di gestione, sicché anche nei suoi confronti può essere promossa l’azione di responsabilità cui l’odierno sequestro conservativo risulta strumentale.

L’attribuzione al socio lavoratore – nel caso di specie anche amministratore di fatto della società – di compensi spropositati costituisce atto gestorio illecito in quanto irragionevole ed ingiustificabile, dovendosi ritenere che un tale scelta gestoria sia manifestazione concreta della soggezione dell’Amministratore al primo. Del danno conseguente è chiamato a risponderne in solido l’amministratore di diritto nonché il terzo socio lavoratore che riceve la somma: il primo in quanto organo gestorio che ha consentito l’erogazione della retribuzione non dovuta e il secondo in quanto soggetto che, anche prescindendo dalla sua potenziale qualifica di amministratore di fatto, ha percepito la somma illegittima ed è dunque tenuto alla restituzione. Invero, si configura in tal caso il concorso del terzo nell’illecito dell’amministratore e sussistono i presupposti della responsabilità extracontrattuale ai sensi dell’art. 2043 c.c. a prescindere dalla qualifica di amministratore di fatto. In proposito, la ricezione del pagamento è un atto che ha cagionato un danno alla società eziologicamente collegato alla erogazione ed il socio lavoratore non poteva non ritenersi quantomeno in una situazione soggettiva di colpa, se non di dolo.

In merito alla liquidazione del danno, non può riconoscersi alcun danno liquidabile equitativamente qualora la parte ricorrente non abbia offerto alcun elemento di riferimento per la relativa quantificazione, dovendosi ricordare che l’art. 1226 c.c. è finalizzato a superare difficoltà di quantificazione di un danno, ma non può comportare l’eliminazione dell’onere della prova gravante sulla parte che agisce, ai sensi dell’art. 2967 c.c.

In merito all’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, può riscontarsi un’abusiva attività di direzione e coordinamento, fonte di responsabilità risarcitoria ai sensi dell’art. 2497 c.c., nel caso in cui un soggetto realizzi una diversione dell’oggetto sociale proprio di una società al fine di avvantaggiare un gruppo societario, eventualmente a base familiare, anche occulto.

In linea generale, la configurabilità di una holding di fatto poggia sull’utilizzo strumentale di una società a vantaggio di un’altra attuato attraverso un’attività di direzione e coordinamento della seconda, abusivamente esercitato da parte di una holding occulta, all’interno di una configurazione verticale o piramidale. In altri termini, nella holding si ravvisano gli estremi di un’attività di fatto di direzione e coordinamento, giuridicamente rilevante, che si esplica come influenza dominante sulle scelte e determinazioni gestorie degli amministratori della società eterodiretta, che ne sono i naturali destinatari. È possibile dunque riscontrare una conformazione verticale dei rapporti interni tra i soggetti facenti parte del gruppo, la cui attività è soggetta all’influenza dominante della capogruppo. Indici della ritenuta esistenza della holding di fatto sono dati dalla commistione tra cariche sociali e rapporti familiari, circostanza idonea ad agevolare, in linea generale, la distrazione o strumentalizzazione dei beni, anche immateriali, rientranti nel patrimonio della società.

Integra violazione dei doveri gestori l’omessa predisposizione di procedure di rilevazione quantitativa e qualitativa delle rimanenze, specie quando esse rappresentino una componente preponderante dell’attivo e la loro valorizzazione risulti anomala e non giustificata, con conseguente inattendibilità delle scritture e della rappresentazione di bilancio.

Ai fini della quantificazione del pregiudizio da responsabilità gestoria, quando le scritture contabili presentino irregolarità tali da impedire l’accertamento dei “netti patrimoniali”, il danno può essere determinato secondo il criterio legale della differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura, in applicazione dell’art. 2486, comma 3, c.c. come introdotto dall’art. 378 del Codice della crisi e dell'insolvenza.

In tema di sequestro conservativo, il fumus boni iuris può ritenersi integrato quando siano documentalmente riscontrate omissioni gestorie idonee a incidere sull’attendibilità della rappresentazione contabile e tali omissioni risultino corroborate da dichiarazioni confessorie stragiudiziali circa la non corrispondenza delle risultanze contabili alla situazione reale.

Il periculum in mora, in sede cautelare, può desumersi da elementi oggettivi di incapienza o progressiva aggressione del patrimonio del resistente (e.g. azioni esecutive, gravami, insufficienza dei beni a garanzia), unitamente a condotte processuali indicative di disinteresse alla tutela della pretesa di parte attrice.