Stante la natura contrattuale dell'azione di responsabilità sociale, ai sensi dell'art. 2476, commi 1 e 3, c.c., soli oneri della società sono quelli di allegare il fatto con gli elementi idonei a delinearne l'illiceità (nella specie, l'assenza di giustificazione e il superamento, per due delle quattro operazioni, dei limiti dispositivi dell'amministratore), fornendo prova (per quanto disponibile), e dimostrare il danno; essendo l'illecito un classico atto distrattivo di risorse sociali a proprio beneficio, sarebbe stato onere del resistente dimostrare che i prelievi contestati fossero giustificati dall'interesse della società.

In punto di periculum in mora, questo deve essere scientemente ravvisato nella facile disperdibilità dei valori sottratti (nella specie, convogliati parzialmente su di un conto straniero) e nella scarsa consistenza della garanzia patrimoniale generica (essendo scarsa la disponibilità immobiliare e mobiliare) ascrivibile in capo all'ex coamministratore.

Il sequestro conservativo di cui all’art. 671 cpc è strumento predisposto a garanzia di crediti pecuniari attuali, ovverosia non ipotetici ed eventuali, tanto da risultare strumentale solo ad azioni di merito aventi ad oggetto domande di condanna al pagamento di somme di danaro, non essendo infatti ammissibile se finalizzato ad una domanda di mero accertamento.

La mera irregolarità formale nella redazione del bilancio non è fonte di responsabilità risarcitoria dell’amministratore, in quanto tale condotta non causa un danno patrimoniale alla società, avendo invero il bilancio solo la funzione di fornire, in chiave conoscitiva per i soci, i terzi ed in generale il mercato, la fotografia del quadro patrimoniale, finanziario ed economico della società in un dato momento.

In tema di sequestro conservativo di cui all'art. 671 c.p.c., sussiste il periculum in mora laddove la perdita si presenti anche solo come eventuale, potendosi esso concretare sia in situazioni di carattere soggettivo che in situazioni di carattere oggettivo che facciano fondatamente temere che, nel lasso di tempo intercorrente fra la proposizione dell’azione e l’inizio dell’esecuzione, possa intervenire una diminuzione quantitativa o qualitativa della garanzia generica che il creditore vanta sul patrimonio del debitore.

In tema di periculum in mora, valgono a provare tale requisito la presenza di atti distrattivi, di ipoteche volontarie e di atti di pignoramento.

Va rigettata la richiesta di sequestro conservativo nei confronti degli amministratori della società qualora il creditore non abbia precisamente ricostruito gli aspetti temporali in cui si sono succeduti i vari amministratori, i singoli atti, commissivi ed omissivi, dagli stessi compiuti, il nesso causale tra gli atti e il danno, nonché il danno stesso, rappresentando l’art. 2394 c.c. una fattispecie speciale della ordinaria azione ex art. 2043 c.c. per responsabilità extracontrattuale.

Distinti sono natura e funzione del provvedimento cautelare civile (emesso in vista di una sentenza che dichiari inopponibile alla società la cessione di quote) e del sequestro preventivo in sede penale, emesso nell'ambito di un procedimento rispetto al quale le parti interessate alla tutela civilistica non hanno legittimazione alcuna [nel caso di specie, venuto meno l'elemento ostativo alla concessione di un provvedimento in sede cautelare civile (rappresentato da un sequestro preventivo disposto da giudice per le indagini preliminari) il Tribunale ha ritenuto meritevole di tutela la domanda cautelare volta ad inibire l'iscrizione nel libro soci di una società a responsabilità limitata, nonché l'esercizio dei diritti di socio, del preteso cessionario che (indiscusso il fumus boni iuris rappresentato dalla violazione da parte di costui in fase di trasferimento della quota del diritto di prelazione statutariamente previsto) sia portatore di interessi in conflitto con quelli della società tali da condurre realisticamente ad una situazione di stallo sociale (circostanza che conduce a ritenere sussistente pure il periculum in mora)].

Ai fini dell’accertamento del periculum in mora per l’autorizzazione al sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., occorre vagliare la potenziale o reale riduzione della garanzia del credito rispetto al momento in cui è sorto, per effetto delle condotte dispositive del debitore ovvero degli accadimenti che abbiano alterato in peius il suo patrimonio. In particolare, è necessario che il timore di perdere la garanzia del credito si fondi su elementi oggettivi - rappresentati dalla capacità patrimoniale del debitore in relazione all’entità del credito - oppure soggettivi - rappresentati dal comportamento del debitore che lasci fondatamente temere atti di depauperamento del patrimonio - non essendo comunque sufficiente a tal fine un mero giudizio di incapienza in sé del patrimonio del debitore né il mero sospetto circa la sua intenzione di sottrarre alla garanzia tutti o alcuni dei suoi beni.

L’azione di responsabilità verso amministratori e sindaci, in funzione della quale sia avanzata domanda cautelare ai sensi dell’art. 671 c.p.c., ha natura contrattuale, dovendo l'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti. Ove i comportamenti che si assumono illeciti non siano in sé vietati dalla legge o dallo statuto, l'onere della prova gravante sulla parte attrice non si esaurisce nel dimostrare che l'amministratore abbia posto in essere le condotte produttive del danno, ma anche che in questo modo siano stati violati i suoi doveri di lealtà o di diligenza, spettando poi all'amministratore allegare e provare i fatti idonei ad escludere o ad attenuare la sua responsabilità.

Ai fini dell'accoglimento della domanda di sequestro conservativo, se è vero che il requisito oggettivo del periculum non può desumersi dalla mera insufficienza del patrimonio del debitore rispetto al credito vantato dal ricorrente, è vero, altresì, che lo stesso può desumersi da un’insufficienza che sia tale da far ritenere concreto e attuale il rischio di sottrazione o diminuzione della garanzia del credito, posto che il periculum deve sempre valutato in un’accezione dinamica e strettamente collegata alla perdita e/o diminuzione patrimoniale. In particolare, ricorre il periculum in mora, presupposto del sequestro conservativo, se il rischio di perdita delle garanzie del credito sia apprezzabile in relazione a concreti e specifici elementi riguardanti, da un lato, l’entità del credito e la natura del bene oggetto di sequestro e, dall’altro, la situazione di possibile depauperamento del patrimonio del debitore, da porsi in relazione con la composizione del patrimonio stesso, con la capacità reddituale e con l’atteggiamento in concreto assunto dal debitore medesimo.

Gli amministratori sono responsabili per la prosecuzione dell'attività d'impresa nonostante la perdita del capitale.

Posto che il liquidatore della società ha finalità di conservazione del patrimonio della società, non può essere contestata a quest'ultimo, da parte del fallimento, l'illecita prosecuzione di attività di impresa, in mancanza di specifiche e provate operazioni in violazione dell'art. 2486 c.c.

Le condotte degli amministratori successive all'integrazione di una causa di scioglimento (nella specie: integrale perdita del capitale sociale) devono essere volte alla conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale, in maniera da poter garantire il soddisfacimento dei creditori.

A seguito dell'entrata in vigore del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza sono stati modificati i criteri di determinazione del danno al patrimonio sociale di cui all'art. 2486 c.c. nei casi di responsabilità a carico degli amministratori per violazione dell'obbligo di conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale; in particolare, sono state previste due modalità di liquidazione del danno: a) la prima, che costituisce un criterio generale e presuntivo, superabile con prova contraria, coincide con la differenza dei netti patrimoniali, depurata dei normali costi della gestione conservativa; b) la seconda modalità interviene nei casi di assenza di scritture contabili ovvero quando, comunque, non sia possibile ricorrere al precedente criterio e coincide con il deficit fallimentare. Tale nuova normativa è applicabile anche a fatti precedenti e a giudizi ancora in corso, secondo l'orientamento che riconosce a tale disposizione anche natura processuale, retta dal principio del tempus regit actum, dato che la medesima disposizione non incide retroattivamente su elementi costitutivi della fattispecie legale di responsabilità civile, non intaccando situazioni giuridiche precostituite, e rivolgendosi direttamente al giudice per delimitarne l'ambito di discrezionalità, indicandogli, altresì, il criterio tabellare quale parametro equitativo nella liquidazione del danno.

Il presupposto per l'applicazione del criterio del deficit fallimentare è l'assoluta carenza di informazioni in merito all'andamento degli affari, tale da impedire la ricostruzione del patrimonio al momento del verificarsi della causa di scioglimento.

Il sequestro giudiziario delle quote sociali non può essere disposto quando l’obbligo di trasferimento delle stesse non sia attualmente efficace, in quanto subordinato all’avveramento di condizioni sospensive non ancora verificatesi.

In materia di sequestro conservativo, sussiste il requisito del fumus boni iuris in presenza di elementi che consentano di ritenere probabile l’esistenza della pretesa in contestazione. Al riguardo, il Giudice deve accertare - con un’indagine sommaria che può anche limitarsi all’esame della documentazione esibita dalla parte istante - la probabile esistenza del credito, restando riservata al giudizio di merito ogni altro accertamento in ordine alla sua effettiva sussistenza e al suo ammontare. La cognizione del fumus boni iuris deve essere circoscritta a un accertamento delibativo del diritto, fondato sulla ritenuta probabilità della sua esistenza, senza pregiudizio del successivo riesame, con giudizio di certezza e nella completezza delle acquisizioni istruttorie, delle stesse questioni ai fini sostanziali.

Il requisito del periculum in mora può essere desunto sia da elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio. Non è necessario che tali elementi siano simultaneamente presenti.

In particolare, costituisce elemento oggettivo, per valutare il pericolo nel ritardo, il rapporto di proporzione, quantitativo e qualitativo, tra il patrimonio del debitore e il presunto ammontare del credito da tutelare. Nella valutazione di tale profilo occorre tener conto che non basta la sussistenza dell’idoneità del patrimonio del debitore a garantire il credito al momento in cui la misura cautelare è richiesta, essendo invece necessario che tale garanzia permanga sino al momento in cui potrebbero realizzarsi le condizioni per il soddisfacimento coattivo del credito stesso. Inoltre, nella valutazione quantitativa della consistenza del patrimonio del debitore e della sua composizione occorre aver riguardo anche all'attività economica in cui eventualmente lo stesso si innesti; occorre cioè avere riguardo alla situazione economica generale del debitore.

Quanto all’elemento soggettivo, può assumere rilievo anche il comportamento processuale ed extraprocessuale del debitore, quando detto comportamento riveli il proposito di sottrarsi all’adempimento delle proprie obbligazioni. In ogni caso, il mero rifiuto di adempiere o di risolvere in via bonaria la controversia, potendosi ricollegare a molteplici ragioni, tra cui l’opinione soggettiva, pur se non fondata, di non essere obbligato, non è indice - di per sé solo - di una situazione di pericolo e non giustifica, quindi, la concessione del sequestro.

Nel procedimento di reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c. avverso sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. richiesto dalla curatela fallimentare in funzione di un’azione risarcitoria per bancarotta fraudolenta per distrazione, il fumus boni iuris può ritenersi integrato quando l’atto dispositivo determini la fuoriuscita di beni o attività dal patrimonio sociale senza immissione del corrispettivo e senza utilità per la società, con depauperamento del patrimonio posto a garanzia dei creditori. Non si richiede alcun nesso tra la condotta distrattiva dell'autore e il dissesto dell'impresa, né la consapevolezza dello stato di insolvenza, essendo sufficiente il dolo generico consistente nella volontà di destinare il patrimonio sociale a finalità diverse dalla garanzia delle obbligazioni sociali.

Il periculum in mora richiesto per il sequestro conservativo può essere desunto alternativamente sia da elementi oggettivi relativi all’inadeguatezza qualitativa o quantitativa del patrimonio del debitore rispetto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi desumibili dal comportamento del debitore idoneo a far presumere il rischio di depauperamento patrimoniale mediante atti dispositivi pregiudizievoli per la garanzia ex art. 2740 c.c.

Il sequestro conservativo può essere disposto nei confronti dell’amministratore quando, sulla base di elementi indiziari gravi e concordanti, emerga una responsabilità per mala gestio desumibile dall'omesso versamento di imposte e contributi, dalla dissipazione del patrimonio sociale e dalla prosecuzione dell’attività nonostante la perdita del capitale, nonché il concreto pericolo di dispersione della garanzia patrimoniale del creditore.

In presenza di irregolare tenuta delle scritture contabili o di impossibilità di ricostruire attendibilmente la situazione patrimoniale della società, il danno imputabile all’amministratore può essere determinato in via presuntiva, ai sensi dell’art. 2486, comma 3, c.c., in misura pari alla differenza tra attivo e passivo risultante dalla procedura.