La  figura dell’amministratore di fatto ricorre allorché un soggetto si sia ingerito nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura, sia pure irregolare o implicita, sempre che le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano, quindi, nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea e ed occasionale. Lo svolgimento delle predette funzioni è ravvisabile nell'assoggettamento della società alle direttive impartite dal soggetto privo d'investitura e, in linea più generale, dal condizionamento esercitato da quest'ultimo sulle scelte operative. Non è quindi sufficiente che il soggetto al quale venga ascritta la qualifica di amministratore di fatto sia intervenuto in alcune operazioni gestorie, ma è necessario che il ruolo dallo stesso rivestito nella società, pur prescindendo da un’investitura formale, sia assimilabile a quello di un amministratore di diritto. È quindi necessario dimostrare che l’amministratore di fatto svolga, in via sistematica e continua, le attività tipiche dell’amministratore, quali, ad esempio, la gestione di rapporti con i clienti e fornitori, la direzione del personale, l’assunzione di un potere decisionale tale da condizionare le scelte operative e organizzative della società, la gestione dei rapporti con il ceto bancario o la facoltà di operare sul conto corrente.

In tema di sequestro conservativo, il pericolo di pregiudizio per la garanzia patrimoniale del creditore in relazione all’ammontare del credito azionato, deve essere valutato sulla base dei seguenti principi: 1) irrilevanza, ai fini della sua dimostrazione, del mero convincimento del creditore e/o di mere ipotesi; 2) conseguente esclusiva rilevanza del riferimento ad indici oggettivamente rilevabili e dimostrabili, pur se dotati di rilievo solo indiziario (ad es. anomale ed affrettate alienazioni di beni del debitore); 3) riferibilità tanto ad elementi obiettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, tanto ad elementi soggettivi evincibili dal comportamento del debitore, tali da lasciare presumere che egli, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio, nonché in ordine al rilievo del comportamento processuale del debitore; 4) conseguente sufficienza di una valutazione sommaria di probabilità attuale e concreta di un pericolo di verificazione di un depauperamento del patrimonio del debitore, non necessitando che il pericolo consista in un depauperamento in atto del debitore stesso; 5) riferimento, quale parametro complessivo di valutazione del periculum da parte del giudice, alla necessità di un prudente ed equo contemperamento dei riferiti elementi oggettivi e soggettivi, ove compresenti, pur non dovendo essere i detti criteri di valutazione necessariamente concorrenti.

Se è pur vero che per quanto riguarda il profilo del fumus boni iuris non è necessario che il credito sia certo, liquido ed esigibile, essendo sufficiente, in base ad un giudizio necessariamente sommario e prognostico, la probabile fondatezza della pretesa creditoria e che essa sia almeno approssimativamente determinabile nel quantum, in ragione della necessaria commisurazione del valore dei beni da assoggettare a sequestro, la misura cautelare richiesta non può essere, tuttavia, concessa ove il credito risarcitorio sia meramente ipotetico ed eventuale.

Ai fini della concessione del sequestro conservativo: (i) il requisito del fumus boni iuris ricorre quando sia accertato, con un’indagine sommaria, la probabile esistenza del credito, restando riservata al giudizio di merito ogni altro accertamento in ordine alla sua effettiva sussistenza ed al suo ammontare; (ii) il requisito del periculum in mora è desumibile, alternativamente, sia da elementi oggettivi, che riguardano l’inadeguatezza della consistenza del patrimonio del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore, i quali lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, egli possa compiere atti dispositivi idonei a provocare il depauperamento del suo patrimonio.

Nel caso di contestazione della responsabilità dell’amministratore per prosecuzione dell’attività sociale in funzione non conservativa successivamente alla data in cui è emersa la perdita del capitale sociale, la scorretta tenuta della contabilità non è in sé causa di danno risarcibile, essendo quest’ultimo individuabile nell’aggravamento del dissesto. In tema di sequestro conservativo a tutela del credito al risarcimento del c.d. danno da prosecuzione illecita dell’attività, l’esatta individuazione del momento in cui è avvenuta la perdita del capitale sociale ed i costi riconnessi agli adempimenti necessari in fase di liquidazione esigono degli approfondimenti tecnici che risultano incompatibili con la natura cautelare del provvedimento.

La ricorrenza del presupposto del periculum in mora può essere desunta, alternativamente, sia da elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all'entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale lasci fondatamente presumere come probabili il compimento, al fine di sottrarsi all'adempimento, di atti dispositivi idonei a provocare l'eventuale depauperamento del suo patrimonio – ove per “depauperamento” deve intendersi tanto una deminutio patrimonii, quanto una modifica della consistenza del complesso patrimoniale facente capo al debitore sotto il profilo qualitativo – e la conseguente prevedibile infruttuosità dell’eventuale esecuzione ai suoi danni.

La mera entità del patrimonio, nel suo aspetto statico, è di per sé indicativa solo della estensione della garanzia generale, non del rischio di “perderla”: proprio la locuzione utilizzata dall’art. 671 c.p.c. sottolinea piuttosto l’aspetto dinamico costituito dalla concreta probabilità di una sua imminente diminuzione, volendo la norma evitare che essa si riduca. Nessuna norma può assicurare la capacità economica del debitore di adempiere alle sue obbligazioni, mentre è possibile evitare (ed è ciò a cui il sequestro conservativo mira) che la misura entro cui l’adempimento è concretamente possibile si assottigli ulteriormente. Il periculum di cui parla l’art. 671 c.p.c., dunque, non è che il debitore non sia in grado di pagare: è che la sua capacità di farlo – quella che egli ha – diminuisca, per atti volontari di dispersione (periculum soggettivo) oppure per caso fortuito o forza maggiore, o per atti o fatti di terzi, indipendenti dalla volontà del debitore (periculum oggettivo: ravvisabile, per esempio, laddove il patrimonio dello stesso debitore risulti già aggredito da altri creditori, o in procinto di esserlo). In aggiunta, una diversa interpretazione della norma, fondata esclusivamente sulla entità del patrimonio del debitore in relazione al suo debito, si tradurrebbe necessariamente nella sistematica adozione della misura conservativa nei confronti dei soggetti meno abbienti, con salvezza di tutti coloro con grandi disponibilità economiche: criterio non conforme né alla singola norma, né ai principi del nostro ordinamento.

Con riferimento al requisito del periculum in mora, la motivazione del provvedimento di sequestro conservativo può far riferimento a precisi, concreti fattori tanto oggettivi che soggettivi, poiché il requisito del periculum in mora può essere desunto sia da elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, il quale lasci fondatamente presumere che, al fine di sottrarsi all'adempimento, ponga in essere atti dispositivi, idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio. Pertanto, tale requisito può essere desunto anche dai soli elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento del debitore, quando lo stesso lasci presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, possa porre compiere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio.

Il sequestro conservativo è un mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale c.d. generica (vale a dire quella apprestata ai propri creditori, ex art. 2740 co. 1° c.c., da tutti i beni presenti e futuri del debitore) concesso al creditore che abbia fondato timore di perderla (art. 671 c.p.c.), o quantomeno di vederla assottigliarsi per atti dispositivi del patrimonio che il debitore abbia posto in essere o stia per compiere: così consentendo al creditore vittorioso di astringere sino ad una determinata concorrenza uno o più cespiti del debitore con un vincolo di indisponibilità destinato a tramutarsi automaticamente in pignoramento una volta che il credito sia stato accertato con sentenza anche provvisoriamente esecutiva o atto equipollente. A tali fini, la consistenza del patrimonio – rectius, delle poste attive dello stesso - rispetto al credito è quindi di per sé indifferente, se la sua eventuale incapienza rispetto al credito garantito era preesistente al momento in cui lo stesso è sorto o divenuto esigibile e il patrimonio stesso non si sia da allora ulteriormente depauperato; mentre diviene il punto cruciale, quando si deduca che il patrimonio sia divenuto incapiente, o rischi di diventarlo, proprio a seguito degli atti dispositivi denunciati: ché - se nonostante essi il debitore dimostri che il proprio residuo patrimonio rimane comunque idoneo a coprire adeguatamente l’ammontare del debito e degli accessori, non sussiste ancora per definizione il timore di non essere garantiti che costituisce il presupposto del rimedio di cui all’art. 2905 c.c. L’inadeguatezza del patrimonio del debitore rispetto all’ammontare complessivo dei debiti non basta a integrare gli estremi del “pericolo nel ritardo”, alla cui ricorrenza la legge subordina l’autorizzazione del sequestro conservativo; in materia di responsabilità contrattuale, trova applicazione il principio, già affermato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo il quale il sequestro conservativo può essere autorizzato solo se vi è il “fondato timore” che il creditore, nel tempo occorrente per ottenere un titolo che lo legittimi ad aggredire in via esecutiva il patrimonio del debitore, perda la garanzia del proprio credito, per cui appare evidente che, rispetto alle obbligazioni, l’inadeguatezza patrimoniale del debitore può giustificare la concessione del sequestro conservativo solo se successiva al sorgere del credito, e che non possa pertanto aspirare alla misura cautelare contemplata dall’art. 671 c.p.c. il creditore che abbia avuto la possibilità di rendersi conto dell’inadeguatezza del patrimonio del debitore nel momento in cui il credito è sorto.

Per la concessione del sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. è richiesta la coesistenza dei requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora. Il primo è da intendersi come non manifesta infondatezza della pretesa creditoria alla cui tutela è volta la misura cautelare: il ricorrente deve, infatti, dimostrare la verosimile esistenza e consistenza del credito vantato da appurarsi all’esito del procedimento in base ad un giudizio necessariamente sommario e prognostico. Quanto al secondo, il timore di perdere la garanzia costituita dal patrimonio deve provenire dalla circostanza che la garanzia del credito tutelato si sia assottigliata, o sia in procinto di assottigliarsi sotto il profilo qualitativo o quantitativo rispetto al momento in cui il credito è sorto, a causa di condotte dispositive del debitore o dell’aggressione che dei suoi beni abbiano fatto o stiano per fare altri creditori. Il timore di perdere la garanzia del proprio credito può basarsi sia su elementi oggettivi, rappresentati dalla capacità patrimoniale del debitore in relazione all’entità del credito, sia su elementi soggettivi, desumibili dal comportamento del debitore che lasci presumere l’imminenza del compimento di atti di depauperamento del patrimonio. Ma non sono, in ogni caso, sufficienti né il mero giudizio di incapienza in sé del patrimonio del debitore, né il mero sospetto circa l’intenzione del debitore di sottrarre alla garanzia tutti o alcuni dei suoi beni.

Ai fini della concessione di un sequestro, premesso che il fumus boni iuris deve essere inteso quale prognosi di probabile esistenza del credito fatto valere e la motivazione del provvedimento di concessione deve dare conto degli elementi essenziali su cui si fonda il convincimento della ritenuta esistenza del credito, si deve ritenere che tale requisito sussista nel caso in cui sia chiesto un sequestro conservativo nei confronti di un amministratore di cui si afferma la responsabilità gestoria ex artt. 2392 e 2393 c.c. per aver concesso finanziamenti in conflitto di interessi a società, già in situazione di difficoltà finanziaria, di cui era a sua volta socio e amministratore, senza alcuna garanzia e al di fuori dell’oggetto sociale della finanziatrice. Deve sussistere, altresì, il requisito del periculum in mora, da intendersi non come timore “soggettivo” del creditore, ma come situazione oggettiva verificabile in dati esterni che rendano univoca la sussistenza di un pericolo reale; detto pericolo si ritiene sussistere nel caso in cui contro l’amministratore siano già state intentate altre azioni risarcitorie per il danno subito dalla società, con pericolo che nel tempo occorrente per il giudizio di merito la garanzia patrimoniale dell’amministratore contro cui è chiesto il sequestro si riduca