La nozione di amministratore di fatto postula l'esercizio in modo continuativo e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione e l'inserimento del soggetto nella gestione dell'impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, anche in assenza di una qualsivoglia investitura. A tal fine, pur non essendo necessario l'esercizio di tutti i poteri propri dell'organo di gestione, lo svolgimento dell'attività gestoria deve avvenire in modo sufficientemente sistematico e non può esaurirsi nel compimento di alcuni atti aventi carattere eterogeneo, episodico o occasionale.

La prova della posizione di amministratore di fatto implica l'accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell'inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell'attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare, tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell'amministratore di fatto in fondamentali settori dell'attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria, la costante assenza dell'amministratore di diritto, la mancata conoscenza di quest'ultimo da parte dei dipendenti, il conferimento di una procura generale ad negotia (quando questa, per l'epoca del suo conferimento e per il suo oggetto, concernente l'attribuzione di autonomi ed ampi poteri, sia sintomatica dell'esistenza del potere di esercitare attività gestoria in modo non episodico od occasionale, ma con caratteri di sistematicità e completezza).

Quanto alla qualità di socio occulto, detta figura non è compatibile con la società di capitali, la quale viene costituita in base a un formale contratto di società in cui lo status di socio è acquisito a seguito di formalità e attività non surrogabili per fatti concludenti.

Ai fini della valutazione del requisito del periculum per la concessione di un sequestro conservativo deve preferirsi la c.d. concezione “dinamica” per cui il predetto requisito risulterebbe integrato non già al cospetto di una situazione di incapienza patrimoniale preesistente o coeva all’insorgenza della posizione debitoria da tutelare, bensì soltanto al cospetto di un deterioramento dovuto ad atti o fatti di terzi, indipendenti dalla volontà del debitore (diversamente integrandosi il presupposto del periculum in senso soggettivo), quali, ad esempio, iniziative in executivis da parte di ulteriori creditori avviate o minacciate nell’arco temporale intercorrente tra l’assunzione dell’obbligazione per cui è chiesta tutela e la stessa proposizione della domanda cautelare.

Discutendosi di azione di responsabilità proposta contro ex amministratori di una s.r.l., il socio può agire come sostituito processuale della società ex art. 2476, co. 3, c.c. e tale legittimazione straordinaria si estende non solo all’azione di merito, ma anche ai provvedimenti cautelari volti a garantirne la fruttuosità.

Ai fini della concessione del sequestro conservativo non è necessario che il credito risarcitorio che si intende far valere nel giudizio di merito sia esattamente determinato nel suo ammontare, ma è sufficiente una sommaria delibazione in merito alla verosimiglianza del quantum allegato dal creditore che chiede la misura cautelare, che deve essere negata soltanto laddove si sia al cospetto di un credito meramente ipotetico ed eventuale.

In relazione al presupposto del periculum in mora, il sequestro conservativo presuppone la sussistenza del fondato timore del creditore di perdita della garanzia patrimoniale generica e che quest’ultimo può desumersi dalla sussistenza sia di elementi oggettivi, come la sproporzione tra il patrimonio del debitore e l’ammontare del credito, sia di elementi soggettivi, come il compimento da parte del debitore di atti distrattivi del proprio patrimonio. Tali elementi non devono necessariamente concorrere, essendo sufficiente la sussistenza di anche uno solo di essi. Per quanto riguarda gli elementi soggettivi, la gravità degli illeciti gestori costituisce un elemento che induce a ritenere verosimile che gli amministratori non dedicheranno miglior cura a preservare i propri patrimoni al fine di soddisfare le ragioni di credito della società.

Ai fini della quantificazione del danno è necessario raffrontare il patrimonio del danneggiato effettivamente risultante a seguito dell’illecito con quello che sarebbe stato il patrimonio del danneggiato ove il danneggiante non avesse tenuto la condotta illecita, in modo tale da porre a carico del danneggiante tale differenza e da neutralizzare sul piano risarcitorio le conseguenze negative della condotta illecita, in applicazione della c.d. differenztheorie. [Nel caso di specie il Tribunale ha ricompreso nelle voci di danno non solo i compensi netti erogati agli amministratori resistenti, ma anche le somme che la società ha corrisposto all’erario e agli enti previdenziali a titolo di trattenute effettuate sui compensi lordi, in quanto importi che la società non sarebbe stata chiamata a versare e che non sarebbero usciti dalle casse sociali laddove gli amministratori si fossero astenuti dall’autoliquidarsi compensi in assenza di una valida delibera assembleare].

Con specifico riferimento alla responsabilità dell’amministratore per i danni cagionati alla società amministrata a fronte di somme fuoriuscite dall’attivo della società senza una specifica giustificazione, la società che agisca per il risarcimento del danno può limitarsi ad allegare l’inadempimento, consistente nella distrazione di dette risorse, mentre compete all’amministratore la prova del corretto adempimento e dunque della destinazione del patrimonio all’estinzione di debiti sociali oppure allo svolgimento dell’attività sociale.

L’azione sostitutiva del socio di s.r.l. ex art. 2476, co. 3, c.c. ha la stessa natura dell’azione sociale, e dunque carattere contrattuale, onde il socio deve allegare, con sufficiente determinatezza, l’addebito e fornire prova del danno e del nesso causale fra illecito e danno; spettando invece agli amministratori fornire la prova di assenza di colpa o di buon operato.

Quando l’azione di responsabilità verso l’amministratore è azionata dalla curatela fallimentare, sono esercitate cumulativamente sia l’azione sociale di responsabilità, avente natura contrattuale, sia l’azione dei creditori sociali il cui credito risarcitorio si fonda su titolo di responsabilità extracontrattuale, con tutte le conseguenze in ordine al differenziato regime dell’onere di allegazione e prova. La procedura dovrà, pertanto, allegare l’inadempimento degli obblighi gestori in capo all’amministratore, primo tra tutti l’obbligo di conservazione del patrimonio sociale, nonché allegare e provare il danno ed il nesso causale rispetto all’inadempimento; mentre l’amministratore convenuto dovrà allegare e provare di avere adempiuto agli obblighi conservativi del patrimonio della società.

L’irregolare e disordinata tenuta della contabilità integra una violazione dei doveri dell’amministratore e il conferimento di incarico professionale a un soggetto terzo non elide la responsabilità in capo all’amministratore.

La natura contrattuale della responsabilità dell'amministratore sociale implica, in tema di onere della prova, che la società alleghi l’inadempimento degli obblighi gestori in capo all’amministratore, primo tra tutti l’obbligo di conservazione del patrimonio sociale, nonché alleghi e provi il danno e il nesso causale rispetto all’inadempimento, danno che, in caso di atti distrattivi, consisterà nella perdita patrimoniale cagionata dalla relativa sottrazione imputabile all’organo amministrativo. L’amministratore convenuto dovrà, invece, allegare e provare di avere adempiuto agli obblighi conservativi del patrimonio della società e, quindi, che gli atti di disposizione patrimoniale compiuti siano stati adottati nell’interesse della società, oppure di non aver potuto adempiere a detti obblighi conservativi per fatto non imputabile.

Il requisito del periculum in mora per la concessione di un sequestro conservativo richiede la prova di un fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito. Requisito desumibile, alternativamente, sia da elementi oggettivi, riguardanti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati invece da comportamenti del debitore che lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, egli possa porre in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio. Il periculum in mora può essere riconosciuto esistente innanzitutto quando sussista una condizione oggettiva di inadeguata consistenza del patrimonio del debitore stesso in rapporto all’entità del credito.

Il fondato timore di perdere le garanzie del credito, necessario per la concessione di un sequestro conservativo, può essere provato per il tramite di elementi obiettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all'entità del credito, fermo restando, però, che la semplice insufficienza del patrimonio del debitore può non essere decisiva ai fini della concessione del sequestro, poiché la specificità della cautela consiste nell’assicurare la fruttuosità della futura esecuzione forzata contro il rischio di depauperamento del patrimonio nelle more del giudizio ed è quindi necessario che esistano circostanze oggettive (quali protesti, pignoramenti, azioni esecutive iniziate da altri creditori, ecc.) che facciano temere l’impoverimento del debitore nelle more del giudizio. Inoltre, il periculum in mora può essere provato anche con elementi soggettivi evincibili dal comportamento del debitore, tali da lasciare presumere che egli, al fine di sottrarsi all'adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l'eventuale depauperamento del suo patrimonio, sottraendolo all'esecuzione forzata.

Nell’ambito di un procedimento cautelare per sequestro conservativo, il requisito del periculum e il fondato timore di perdere le garanzie del credito possono essere anzitutto provati per il tramite di elementi obiettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all'entità del credito. Tale elemento costitutivo della cautela invocata deve sussistere sulla base di un elemento oggettivo e di uno soggettivo. Il criterio oggettivo si precisa nel senso che la semplice insufficienza del patrimonio del debitore può non essere decisiva ai fini della concessione del sequestro, poiché la specificità della cautela consiste nell’assicurare la fruttuosità della futura esecuzione forzata contro il rischio di depauperamento del patrimonio nelle more del giudizio. È quindi necessario che esistano circostanze oggettive (come protesti, pignoramenti, azioni esecutive iniziate da altri creditori, atti di dismissione del patrimonio o preparatori alla sottrazione degli stessi) che facciano temere l’impoverimento del debitore nell’intervallo. Inoltre, il periculum in mora può essere altresì dimostrato per il tramite di elementi soggettivi evincibili dal comportamento del debitore, tali da lasciare presumere che egli, al fine di sottrarsi all'adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l'eventuale depauperamento del suo patrimonio, sottraendolo all'esecuzione forzata.

La divisibilità della quota di s.r.l., ancorché non automatica in caso di successione ereditaria, appare naturale e deriva dai principi generali, salvo diversa previsione statutaria, sicché la mancata riproduzione di una regola come quella di cui al previgente art. 2482 c.c. non pare fondare il venir meno della regola della divisibilità, ma piuttosto ad affermare la superfluità di una previsione ad hoc. Infatti, il legislatore della riforma ha rimosso uno degli ostacoli pratici alla divisibilità, non essendo più previsto che le quote di s.r.l. debbano essere di ammontare di un euro o multiple di esso. Inoltre, la regola della naturale divisibilità della quota risponde alle esigenze della realtà economica, poiché l’indivisibilità comporterebbe, senza spiegazione ragionevole, il divieto di vendita frazionata della partecipazione. Infine, esistono precisi indici normativi in tal senso, ravvisabili: nelle disposizioni degli artt. 2466 e 2473 c.c., poiché in entrambi i casi l’ordinamento considera la quota perfettamente divisibile e ne prevede l’attribuzione agli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni; nella regola ex art. 2352 c.c. in tema di s.p.a., richiamata per le s.r.l. dall’art. 2471 bis c.c., in forza della quale nel caso di aumento del capitale a titolo oneroso in presenza di quote gravate da sequestro, il vincolo non si estende alle quote di nuova emissione; in tal caso la partecipazione di cui è titolare il debitore (o destinatario del sequestro) può, una volta conclusa l’operazione di aumento, esser solo parzialmente gravata dal vincolo dopo l’esecuzione dell’operazione di aumento; si realizzerebbe così una sorta di divisione legale della quota, in cui una partecipazione unitaria risulta per una parte soggetta al vincolo mentre l’altra, coincidente con la porzione accresciuta a seguito dell’aumento a pagamento, ne rimarrebbe libera.

La regola della divisibilità della quota non può essere, tuttavia, generalizzata. Nella disciplina del sequestro, dove la titolarità della quota resta invariata, il dato normativo più chiaro e pertinente è quello offerto dall’art. 2468 c.c., che prevede, per il caso di concorrenza di diritti sulla quota, non la pura e semplice divisione proporzionale del voto e degli altri diritti amministrativi, ma la nomina di un rappresentante comune della comunione (cfr. artt. 1105 e 1106 c.c. e l’analoga previsione in tema di azioni all’art. 2347 c.c.) e quindi anche, implicitamente, l’indivisibilità dell’esercizio dei diritti. Ridurre a una frazione della quota la partecipazione sotto sequestro avrebbe la portata pratica di far coesistere due concorrenti poteri sulla stessa quota – quello del debitore e quello del custode – depotenziando e al limite vanificando la portata pratica del sequestro.

Gli artt. 2352 e 2471 bis c.c. in caso di sequestro attribuiscono il diritto di voto e gli altri diritti amministrativi al custode, la cui nomina appare, pertanto, necessaria quando il sequestro cade su azioni o quote di s.r.l. Da tale principio non v’è ragione di discostarsi solo perché il sequestro conservativo di quote di s.r.l. si esegue, nelle forme previste per il pignoramento (cfr. art. 2471 c.c.), mediante iscrizione a registro delle imprese, che assicura l’indisponibilità giuridica della quota, visto che l’esercizio da parte del socio (o l’omesso esercizio) dei diritti amministrativi inerenti alla quota può indirettamente pregiudicare valore e redditività della partecipazione sotto sequestro, svuotandola di contenuto.

La postergazione dell’art. 2467 c.c., estendendosi per effetto dell’art. 2497 quinquies c.c., colpisce i finanziamenti fatti ad una società da altri soggetti anch’essi sottoposti alla medesima attività di direzione e coordinamento e, quindi, eseguiti da altre società del medesimo gruppo. Pertanto, premesso che l’art. 2497, co. 1, c.c. indica in generale i soggetti esercenti attività di direzione e coordinamento solo come “le società o gli enti”, non è possibile, attraverso l’art. 2497 quinquies c.c., fare entrare fra di essi gli amministratori, formali o di fatto, della medesima società.

L’applicazione del criterio dei netti patrimoniali richiede che, individuato il momento della perdita di patrimonio, si proceda a redigere un bilancio in ottica liquidatoria (criteri dell’OIC 5 o omologhi IAS se applicabili) riferito a tale momento e si confronti il netto patrimoniale di detto bilancio con l’altro, sempre redatto secondo i medesimi criteri, riferito alla data del fallimento o a quella precedente in cui l’organo gestorio abbia iniziato a condursi secondo il criterio della mera conservazione dei valori sociali.

L’esplorazione dei bilanci alla luce del criterio della differenza dei patrimoni netti, che tenga anche conto dei costi che la società avrebbe comunque dovuto sostenere durante la fase liquidazione, in cui avrebbe dovuto entrare alla data di perdita del capitale, è difficilmente compatibile con le caratteristiche del giudizio cautelare.