La nomina del curatore speciale, ai sensi dell’art. 78 c.p.c., quando la relativa necessità sorga nel corso di un procedimento già instaurato, spetta al giudice che procede e non al Presidente del Tribunale.

Il disegno o modello comunitario, al pari di ogni altro diritto di privativa, attribuisce al titolare lo ius excludendi alios nei confronti di chiunque, indipendentemente dalla qualifica di imprenditore, ponga in essere atti di sfruttamento commerciale. L’elencazione di tali atti ha carattere esemplificativo e non tassativo, restando esclusi unicamente quelli compiuti in ambito privato e per finalità non commerciali, nonché quelli effettuati a fini di sperimentazione, didattici o di citazione. Ne consegue che anche la pubblicazione sul proprio sito internet di un prodotto che incorpori il modello registrato integra una violazione dei diritti di esclusiva, trattandosi di un’attività svolta a scopo commerciale.

La rimozione delle immagini dal sito internet nelle more del cautelare non esclude il periculum di reiterazione dell’illecito, quando l’impresa dispone ancora dei mezzi per realizzare il modello oggetto di causa, con conseguente pregiudizio per la ricorrente in termini di sviamento della clientela, difficilmente risarcibile nel merito.

Il divieto di comunicazioni commerciali previsto dall’art. 21, comma 10, d.lgs. n. 6/2016 ha portata ampia e ricomprende qualunque messaggio diffuso tramite i servizi della società dell’informazione – inclusi siti web, piattaforme di e-commerce e social network – che abbia lo scopo o l’effetto, anche indiretto, di promuovere sigarette elettroniche e contenitori di liquido di ricarica, indipendentemente dal contenuto nicotinico dei prodotti. Rientrano nel divieto non solo le forme esplicite di pubblicità, ma anche pratiche quali sconti, promozioni, coupon, indicazioni di vantaggi economici, immagini evocative dell’atto di fumare, recensioni entusiaste e raffronti di prezzo, ove idonei a incentivare l’acquisto. È invece consentita la mera titolarità di siti internet e canali social, purché non utilizzati in funzione promozionale.

In ossequio all’approccio restrittivo imposto dalla direttiva 2014/40/UE a tutela della salute, la disciplina introdotta dal d.lgs. n. 6/2016 ha effetto abrogativo, anche implicito, delle precedenti norme che consentivano talune modalità di comunicazione commerciale relativa a liquidi o ricariche per sigarette elettroniche contenenti nicotina e che sostanzialmente si limitavano a proteggere la fascia dei soggetti minori di età.

L’eccezione di compromesso ha natura processuale e integra una questione di competenza; ai sensi degli artt. 38 e 819ter c.p.c. deve essere proposta, a pena di decadenza, nella comparsa di costituzione e risposta tempestivamente depositata, restando altrimenti esclusa la competenza arbitrale con riguardo alla controversia decisa in giudizio.

La competenza arbitrale, fondandosi sulla volontà delle parti, non è assimilabile alla competenza funzionale e non può essere rilevata d’ufficio dal giudice ai sensi dell’art. 38, co. 3, c.p.c., essendo consentito alle parti, con condotte processuali convergenti, escluderla mediante instaurazione del giudizio ordinario e mancata proposizione dell’eccezione.

In applicazione dell’art. 819ter, co. 2, c.p.c. – a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale n. 223/2013) – è applicabile la translatio iudicii ex art. 50 c.p.c. nei rapporti tra arbitrato e processo, tanto quando il giudice ordinario declini la competenza in favore degli arbitri quanto nell’ipotesi inversa.

La regola di cui all’art. 38, co. 2, c.p.c., relativa all’adesione all’indicazione del giudice territorialmente competente, non risulta applicabile all’eccezione di competenza arbitrale. Ne consegue che il giudice è tenuto a verificare la sussistenza di eventuali limiti alla compromettibilità in arbitri della controversia, anche rilevabili d’ufficio.

La clausola compromissoria statutaria che devolve ad arbitri “qualunque controversia” tra società e amministratori, relativa a rapporti riferibili alla vita sociale, ricomprende anche le controversie aventi ad oggetto i compensi dovuti all’amministratore unico, ove inerenti al rapporto sociale e a diritti disponibili.

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, ove sia accolta l’eccezione di compromesso e dichiarata la competenza arbitrale, la decisione deve essere assunta con sentenza, e non con ordinanza, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo.

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la revoca del decreto per ragioni di rito (quale la declaratoria di competenza arbitrale) comporta la soccombenza dell’opposto, avuto riguardo all’esito complessivo della controversia. L’eventuale adesione dell’opposto all’exceptio compromissi rileva, al più, ai fini della quantificazione delle spese, ma non incide sull’an della soccombenza.

In tema di nomina del curatore speciale ex artt. 78 e 80 c.p.c., qualora l’esigenza della nomina sorga nel corso di un giudizio già pendente, la relativa istanza deve essere proposta al giudice davanti al quale il giudizio pende e non al Presidente dell’Ufficio Giudiziario.

L’art. 80 c.p.c. deve, infatti, essere interpretato nel senso che il potere del Presidente dell’Ufficio Giudiziario è circoscritto all’ipotesi in cui la causa sia ancora “da proporre” e non anche a quella in cui il giudizio sia già instaurato.

Ne consegue che, qualora il giudizio penda innanzi a un collegio arbitrale, la competenza a provvedere sulla nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c. spetta agli arbitri, trattandosi di questione attinente alla regolarità del contraddittorio.

La mancata nomina del curatore speciale in presenza di un conflitto di interessi integra un vizio del rapporto processuale idoneo a determinare la nullità dell’intero giudizio, rilevabile in ogni stato e grado, per violazione del contraddittorio e del diritto di difesa di cui all’art. 24 Costituzione.

Il controllo notarile di legalità delle deliberazioni di modifica dello statuto ex art. 2436 cod. civ. si sostanzia in un’analisi di carattere rigorosamente documentale, volta a verificare la conformità della deliberazione assembleare alle caratteristiche tipologiche previste dalla disciplina di legge. Rientrano nel perimetro di controllo preventivo demandato al notaio non soltanto i profili contenutistici della delibera, ma altresì la regolarità del procedimento formativo della stessa (con la precisazione che la verifica notarile non può fermarsi a rilevare i vizi che determinano la nullità della deliberazione, ma deve accertare anche l’eventuale violazione di norme poste a tutela del solo interesse dei soci).

Il notaio è tenuto a rifiutare l’iscrizione nel registro delle imprese di una deliberazione che non risulti aderente al modello tipologico previsto dall’ordinamento, ogniqualvolta tale difformità emerga in modo chiaro sul piano documentale. Egli deve, invece, procedere all’iscrizione in tutte le ipotesi in cui il vizio – sia esso sostanziale o procedimentale – non risulti nei termini sopra indicati e richieda, per essere accertato, un’indagine destinata a tradursi in un giudizio di merito. In tali evenienze, infatti, il legislatore demanda la decisione al giudice attraverso l’impugnazione dell’atto che si assume viziato, proposta successivamente alla sua iscrizione nel registro delle imprese.

Fermo restando che sono invalide le clausole statutarie che, in via generale, prevedono esercizi sociali di durata diversa dall’anno, è pacifico che il principio dell’annualità dell’esercizio sociale - e il correlato obbligo di redigere il bilancio su base annuale - debba essere contemperato, da un lato, con il diritto della società di determinare liberamente la data di inizio dell’esercizio (che non deve necessariamente coincidere con il momento in cui la società è venuta a giuridica esistenza) e, dall’altro, con la facoltà della società stessa di variare successivamente tale data mediante apposita modifica statutaria.

L’esercizio straordinario di passaggio può assumere durata sia infra-annuale sia ultrannuale, a seconda delle specifiche circostanze del caso concreto. In particolare, il ricorso a un esercizio ultrannuale risulta giustificato qualora il periodo infra-annuale di transizione non sia idoneo a fornire una rappresentazione significativa e attendibile della gestione sociale (nel caso di specie, è stata ritenuta corretta la previsione, in sede di prima applicazione della modifica statutaria, di un esercizio della durata di quindici mesi, mentre un esercizio limitato a soli tre mesi è stato considerato scarsamente significativo ai fini della rappresentazione dei risultati conseguiti, anche in ragione della marcata stagionalità dell’attività svolta dalla società, operante nel settore del confezionamento di capi di abbigliamento).

In tema di società a responsabilità limitata, il contratto di affitto d’azienda stipulato dall’amministratore senza preventiva autorizzazione assembleare non integra, di per sé, una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale ai sensi dell’art. 2479, co. II, n. 5, c.c., ove non sia dimostrato che l’operazione abbia determinato la cessazione dell’attività operativa della società e uno stabile mutamento del rischio d’impresa. Grava sulla società che invoca la nullità del contratto di affitto d’azienda l’onere di allegare e provare che l’operazione abbia comportato l’effettivo svuotamento dell’attività sociale e la trasformazione della società in mera percettrice di canoni, non essendo sufficiente il solo dato formale dell’avvenuto affitto dell’azienda.

L’affitto dell’azienda, in difetto di prova della cessazione dell’esercizio diretto dell’impresa, costituisce atto di gestione rientrante nei poteri dell’amministratore e non determina, di per sé, una modifica dell’oggetto sociale.

Nelle società a responsabilità limitata, agli amministratori è attribuito un generale potere di rappresentanza ex art. 2475 bis c.c., con la conseguenza che le limitazioni ai poteri rappresentativi risultanti dall’atto costitutivo o dall’atto di nomina, ancorché pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che sia dimostrato che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.

L’azione di responsabilità ex art. 2476 c.c. nei confronti dell’amministratore di società a responsabilità limitata presuppone una deliberazione assembleare che ne autorizzi l’esercizio, la cui esistenza e specificità devono essere verificate anche d’ufficio dal giudice, attenendo alla legittimazione processuale della società attrice.

In caso di esercizio di azione ex art. 2476 c.c., incombe sulla società attrice l’onere di allegare e provare le condotte asseritamente illecite dell’amministratore, il danno concretamente subito e il nesso causale, non potendo la consulenza tecnica d’ufficio supplire a carenze allegatorie o probatorie.

Non integra condotta distrattiva, ai fini della responsabilità dell’amministratore, il sostenimento di spese riconducibili all’attività sociale, ove la società attrice non alleghi e provi il carattere personale o ingiustificato degli esborsi né il loro effettivo addebito alla società.

L’eccezione di compromesso ha carattere processuale e integra una questione di competenza, la quale - giusta quanto stabilito dall’art. 38, comma 1, cod. proc. civ. - deve essere sollevata dalla parte, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata.

In caso di eccezione di competenza arbitrale, non trova applicazione la regola dell’art. 38, comma 2, cod. proc. civ., relativa all’adesione delle parti all’indicazione del giudice territorialmente competente. Tale norma, infatti, presuppone che la scelta del giudice rientri integralmente nella disponibilità delle parti, circostanza che non ricorre in materia di competenza arbitrale (la quale incontra dei limite oggettivi, quali quelli derivanti dall’arbitrabilità della lite).

In applicazione dell’art. 819-ter, comma 2, cod. proc. civ. (come integrato dalla sentenza additiva della Corte Costituzionale n. 223 del 2013), in caso di pronuncia del giudice ordinario di diniego della propria competenza in favore di quella dell’arbitro (o anche nell’ipotesi inversa), trova applicazione la “translatio iudicii” di cui all’art. 50 cod. proc. civ., con la conseguenza che nel giudizio proseguito davanti al giudice competente devono ritenersi salvi gli effetti sostanziali e processuali dell’originaria domanda.

Le controversie relative all’impugnazione di deliberazioni societarie aventi oggetto illecito o impossibile, le quali danno luogo a nullità rilevabili anche d’ufficio dal giudice, attengono a diritti indisponibili e, come tali, non sono compromettibili in arbitri ex art. 806 cod. proc. civ.

L’art. 2487, II comma, c.c. prevede due tipi di intervento camerale del Tribunale: (i) il primo è per la convocazione dell'assemblea dei soci finalizzata alla nomina dei liquidatori e alla determinazione dei criteri di liquidazione (art. 2487 comma 1 c.c.), e presuppone che vi sia un'inerzia degli amministratori dopo che sia stata realizzata la pubblicità costitutiva della causa di scioglimento (per effetto della dichiarazione degli amministratori o del provvedimento surrogatorio del Tribunale previsto dall’art. 2485 com ma II c.c.); (ii) il secondo intervento camerale del Tribunale è previsto per la nomina dei liquidatori e la determinazione dei criteri di liquidazione e presuppone un'inerzia dell'assemblea convocata per l'adozione di tali provvedimenti (per determinazione dell'organo amministrativo o per l'intervento surrogatorio del Tribunale), dopo che sia stata realizzata la pubblicità costitutiva della causa di scioglimento (per effetto della dichiarazione degli amministratori o del provvedimento surrogatorio del Tribunale). Da tale ricostruzione, rispondente non solo al dato letterale e sistematico delle disposizioni richiamate, ma anche al dato teleologico della volontà del legislatore di creare una scissione tra l'accertamento giudiziale della causa di scioglimento e la nomina giudiziale dei liquidatori al fine di garantire la prevalenza della volontà dei soci, risulta evidente che non è ammissibile il ricorso all'autorità giudiziaria in assenza di uno dei presupposti appena sopra citati.

In via generale, si può affermare che nelle società di persone alla morte di un socio consegue lo scioglimento del vincolo sociale che legava il socio alla società, ma non lo scioglimento della società stessa, con la conseguente necessità di definire i rapporti patrimoniali tra i soci superstiti e gli eredi del socio defunto, attraverso il meccanismo di liquidazione previsto dall’art. 2289 c.c. Al verificarsi della morte del socio, i suoi eredi acquisiscono, infatti, il diritto alla liquidazione della quota spettante al de cuius, ossia un diritto di credito ad una somma di denaro rappresentativa del valore della quota del defunto.

L’art. 2284 c.c. riconosce, tuttavia, ai soci superstiti la possibilità di evitare la liquidazione della quota optando invece per lo scioglimento della società e l’avvio della fase liquidatoria, oppure per la continuazione della società con gli eredi del socio defunto, e ciò entro sei mesi dal decesso del socio. In seguito alla morte del socio si aprono, quindi, tre alternative ai soci superstiti: liquidare la quota agli eredi, sciogliere la società ovvero continuarla con i successori stessi. La scelta spetta esclusivamente ai soci superstiti, sicché nel caso in cui i soci superstiti optino per addivenire allo scioglimento della società e porla in liquidazione, il diritto degli eredi ha per oggetto la distribuzione del netto ricavo della liquidazione del patrimonio sociale ai sensi dell’art. 2282 c.c. (il c.d. diritto alla quota di liquidazione e non già il c.d. diritto alla liquidazione della quota), ed essi non possono interferire con tale decisione, dovendo subire, al contrario, la relativa conseguenza di non vedersi liquidata la quota del loro dante causa nel termine di sei mesi dalla sua morte, attendendo la conclusione delle operazioni di liquidazione della società per poter partecipare alla divisione dell’attivo eventualmente residuato.

Quando l’evento morte riguardi una società di persone costituita da due soli soci, si è, tuttavia, posto il problema del coordinamento dell’art. 2284 c.c. con l’art. 2272 n. 4 c.c. (secondo cui la società si scioglie quando viene a mancare la pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi questa non è ricostituita). Il problema è stato risolto dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalente nel senso che nell’ipotesi di scioglimento disciplinata dall’art. 2272 n. 4 c.c. ci si trova di fronte ad una tipica fattispecie a formazione progressiva costituita da due elementi: la morte di uno dei due soci e la mancata ricostituzione della pluralità dei soci nel termine di sei mesi dalla sua morte, sicché non è la sola morte di uno dei due soci a determinare lo scioglimento della società, bensì la sua morte quando essa è seguita dalla mancata ricostituzione della pluralità dei soci nel termine semestrale. Quest’ultimo elemento determina, quindi, il perfezionamento della fattispecie estintiva della società, quale prevista dall’art. 2272 n. 4 c.c. e quindi con effetti ex nunc. Pertanto, poiché la mancata ricostituzione della pluralità dei soci nel termine previsto è priva di efficacia retroattiva, in difetto di ricostituzione di tale pluralità lo scioglimento della società si produce solo alla scadenza del semestre di cui all’art. 2272 n. 4 c.c., in quanto in pendenza di detto termine, il socio superstite, oltre a poter optare per la ricostituzione della pluralità di soci, può avvalersi della scelta tra le tre diverse soluzioni contemplate dall’art. 2284 c.c. (scelta che rientra nell’esclusivo potere del socio superstite e non degli eredi i quali, finché non sia scaduto il termine di cui all’art. 2272 n. 4 c.c., possono soltanto aderire alla eventuale proposta di continuazione della società). Ne discende che, se nel termine di sei mesi dalla morte di uno dei soci, interviene la delibera di scioglimento della società e l’avvio della fase liquidatoria, gli eredi che, non essendo divenuti soci, subiscono la scelta del socio superstite di sciogliere anticipatamente la società, parteciperanno alla distribuzione del netto ricavo della liquidazione del patrimonio della società, e cioè avranno diritto ad una quota di liquidazione e non più alla liquidazione della quota del de cuius.

In una situazione di dissesto societario, il pagamento preferenziale a favore di alcuni creditori può arrecare danno non solo ai singoli creditori rimasti insoddisfatti, ma anche alla società, in quanto la destinazione del patrimonio sociale alla garanzia dei creditori va considerata nella prospettiva della prevedibile procedura concorsuale, che espone i creditori alla falcidia fallimentare. Il danno che connota l’illecito è dunque danno alla par condicio creditorum, perciò alla massa dei creditori e non ad uno od alcuno di essi in particolare, e si configura come danno da mancata falcidia del credito pagato per intero ovvero da maggiore falcidia dei crediti ammessi, essendo dunque pari alla differenza tra quanto il creditore ha acquisito a titolo di pagamento e quanto avrebbe acquisito in moneta fallimentare, tale essendo l’ammontare della somma che, in mancanza di pagamento, sarebbe stata ripartita, secondo le relative regole, tra tutti gli altri creditori.

Il curatore fallimentare è legittimato ad esperire, in sede civile, azione per il danno derivante dal pagamento preferenziale in quanto lesivo dell’obbligo di conservazione dell’integrità patrimoniale che grava sugli amministratori. L’interesse del curatore ad agire ha natura procedimentale, in quanto inteso ad attuare il pari concorso dei creditori, e va accertato con riferimento al momento della proposizione della domanda, perché si fonda sul già dichiarato stato di insolvenza del debitore, non sui prevedibili esiti della procedura concorsuale. È onere del curatore che agisce in giudizio dedurre la natura del credito soddisfatto, l’esistenza di crediti di pari grado o di grado poziore rimasti insoddisfatti, dimostrare che la reale intenzione dell'amministratore era quella di favorire alcuni dei creditori a scapito degli altri, nonché determinare l'ammontare del danno cagionato. Poiché la dannosità dei pagamenti va rapportata alla lesione della par condicio creditorum (e non alla lesione del patrimonio sociale della fallita), nessun rilievo può assumere il fatto che le prestazioni remunerate con i pagamenti preferenziali abbiano apportato dei benefici alla società fallita. Né l'eventuale non revocabilità del pagamento vale a renderlo legittimo e non preferenziale.

L’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore per pagamenti preferenziali si differenzia dall’azione revocatoria fallimentare: benché entrambe conducano ad un risultato pratico equivalente dal punto di vista della massa dei creditori (i.e. la restituzione al concorso dei creditori dei pagamenti preferenziali effettuati), esse differiscono sul piano della direzione soggettiva, dei presupposti e del fondamento logico, con la conseguenza che la non esperibilità dell’una non esclude l’esercizio dell’altra.

Le regole che disciplinano l'attività degli amministratori regolano il corretto svolgimento dell'amministrazione della società e sono quindi applicabili non solo a coloro che sono stati immessi, nelle forme stabilite dalla legge, nelle funzioni di amministratore, ma anche a coloro che si sono ingeriti nella gestione della società senza aver ricevuto da parte dell'assemblea alcuna investitura, neppure irregolare o implicita. Pertanto, pur in mancanza di una investitura da parte della società, è possibile individuare in un determinato soggetto la figura dell'amministratore di fatto tutte le volte in cui vi sia la prova che le funzioni gestorie, svolte appunto in via di fatto, si concretino in atti che, per la loro natura e non occasionalità, siano sintomatici dell'assunzione di quelle funzioni: ai fini della corretta individuazione dell'amministratore di fatto di una società è sufficiente l'accertamento del suo inserimento nella gestione dell'impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società.
Ne consegue che i responsabili della violazione delle norme poste a presidio della corretta gestione della società non vanno individuati sulla base della loro qualificazione formale, quanto piuttosto per il contenuto delle funzioni dai medesimi concretamente esercitate.