L'accertamento che il Tribunale è chiamato a svolgere, nell'ambito di un giudizio di volontaria giurisdizione, è limitato al dato oggettivo della impossibilità di funzionamento dell'assemblea, come d'altra parte emerge chiaramente dal dettato degli artt. 2484 e 2485 c.c. che demandano agli amministratori, prima, ed al Tribunale, poi, un accertamento esclusivamente oggettivo del verificarsi della causa di scioglimento.

Accertata la causa di scioglimento dagli amministratori, il Tribunale può essere chiamato a provvedere alla nomina di un liquidatore della società laddove l’assemblea non deliberi in merito.

Il sequestro conservativo, come qualsiasi altro provvedimento di natura cautelare, richiede l’esistenza di due requisiti fondanti: il fumus boni iuris ed il periculum in mora. Detti requisiti sono così interpretati dalla prevalente giurisprudenza: - il concetto di “credito” viene ravvisato nel “grado di probabilità e verosimiglianza della pretesa creditoria” (ex plurimis: Cass. civ., 11.3.1987, n. 2523); - quanto al periculum in mora, esso deve essere connotato da elementi tali da rendere il timore di perdere la garanzia del proprio credito “fondato”, per l’esistenza di un pericolo “concreto e attuale”. Gli indici da seguire per la valutazione del pericolo sono di natura oggettiva - con riferimento, ad esempio, alla consistenza del patrimonio in rapporto al credito - ovvero soggettiva - valutando il comportamento processuale o extraprocessuale della parte (Cass., 9.1.1987, n.69; Cass., 13.2.2002, 2081).

Ai sensi dell'art. 2709 c.c., i libri e le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione costituiscono prova contro l'imprenditore, ma la parte che intenda trarne vantaggio non può scinderne il contenuto: ciò vuol dire che le scritture stesse, una volta indicate ed esibite, debbono essere valutate nella loro interezza, quale che sia la parte a cui favore o a cui carico depongono (Cassazione civile sez. I, 06/11/2023, n.30743

In tema di finanziamento dei soci in favore della società, la postergazione disposta dall'art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento sino a quando non sia superata la situazione di difficoltà economico-finanziaria prevista dalla norma (Tribunale Bari sez. IV, 04/08/2021, n.2996).

Secondo l'interpretazione dell'art. 2467 c.c. fatta propria dalla Cassazione, ai fini di valutare l'eventuale postergazione del socio rileva il tempo in cui il finanziamento venne concesso sicché è a tale momento che deve fermarsi la valutazione relativa allo squilibrio patrimoniale della società che riceve il finanziamento (Cass. n. 12994/2019). Del resto, è in questo momento che il socio decide di far fronte al fabbisogno della società a mezzo di finanziamenti e non già a mezzo di capitale di rischio, così ponendo in essere il comportamento che potrebbe porsi in violazione della funzione perseguita dalla norma e consistente nel contrastare la sottocapitalizzazione delle società con l'obiettivo di spostare sui creditori e sui terzi i rischi da continuazione dell'attività in regime di crisi, con aggravamento del dissesto a scapito dei creditori (Cass., n. 12994/2019; n. 3017/2019).

La postergazione di cui all'art. 2467 c.c. ha natura sostanziale, incidendo sull'esecuzione del rapporto negoziale e sulla stessa esigibilità del credito. Conseguentemente, il credito del socio, concesso in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull'ordine di soddisfazione dei crediti (Cassazione civile sez. I, 06/07/2022, n.21422).

Per costante giurisprudenza di legittimità, per effetto del fallimento di una società di capitali, le (diverse) fattispecie di responsabilità degli amministratori di cui agli artt. 2392 e 2394 c.c. (ante riforma) confluiscono in un'unica azione, dal carattere unitario ed inscindibile (cfr., sul punto, Cassazione civile, sez. I, 29 ottobre 2008, n. 25977), all'esercizio della quale è legittimato, in via esclusiva, il curatore del fallimento, ai sensi dell'art. 146 l. fall., che può, conseguentemente, formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori, i liquidatori ed i sindaci tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità di questi verso la società (artt. 2392, 2407 c.c.), quanto a quelli della responsabilità verso i creditori sociali (art. 2394,2407 c.c.; cfr., altresì, per tutte, Cass. 22 ottobre 1998, n. 10488).

Con riguardo all'azione sociale di responsabilità, l'inadempimento degli amministratori ai loro obblighi imposti dalla legge e dall'atto costitutivo può essere fatto valere direttamente dalla società, la quale può esperire azione di responsabilità nei loro confronti, mentre, in caso di fallimento, la legittimazione attiva a proporre la suddetta azione si trasferisce al curatore fallimentare, ai sensi dell'art. 146, commi 2 e 3, R. D. 16 marzo 1942, n. 267.

L'azione sociale, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale, in quanto trova la sua fonte nell'inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall'atto costitutivo, ovvero nell'inadempimento dell'obbligo generale di vigilanza o dell'altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo, quando il patrimonio sociale sia stato diminuito da atti ovvero omissioni, imputabili ai suoi amministratori e volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del suo depauperamento cagionato dagli effetti dannosi provocati dalle condotte (dolose o colpose) degli amministratori (Cass. 10488/98), il tutto nell'ottica di una diligente gestione della società al fine di evitare il perpetrarsi di fatti pregiudizievoli per la società o il permanerne degli effetti.

La norma di cui all'art. 2392 c.c. struttura una responsabilità degli amministratori in termini colposi, come emerge chiaramente sia dal richiamo, contenuto nel primo comma della disposizione menzionata, alla diligenza quale criterio di valutazione e di ascrivibilità della responsabilità (richiamo che sarebbe in contrasto con una valutazione in termini oggettivi della responsabilità) sia dalla circostanza che il secondo comma consente all'amministratore di andare esente da responsabilità, fornendo la prova positiva di essere immune da colpa.

Dalla qualificazione in termini di responsabilità contrattuale dell'azione sociale di responsabilità consegue che, mentre sull'attore (società o curatore fallimentare che sia) grava esclusivamente l'onere di dedurre le violazioni agli obblighi gravanti sugli amministratori e dimostrare il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, incombe, per converso, sugli amministratori l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti. L'inadempimento, dunque, si presumerà colposo e, quindi, non spetterà al curatore fornire la prova della colpa degli amministratori, mentre spetterà al convenuto amministratore evidenziare di avere adempiuto il proprio compito con diligenza ed in assenza di conflitto di interessi con la società, ovvero che l'inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c., ovvero, ancora, che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo (Cass. civ., Sez. I, 24 marzo 1999, n. 2772; Trib. Roma, 8 maggio 2003; Cass. civ., Sez. I, 22 ottobre 1998, n. 10488).

Di contro, l'azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell'art. 2394 c.c. costituisce conseguenza dell'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale, la cui natura extracontrattuale presuppone l'assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti ed un comportamento dell'amministratore funzionale ad una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l'equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere (cfr., Cass. 22 ottobre 1998, n. 10488; Cass. 28 novembre 1984, n. 6187; Cass. 10 giugno 1981, n. 3755) e ciò nei limiti della somma che, in assenza delle condotte di mala gestio commesse dagli amministratori, avrebbe ricevuto.

La Suprema Corte ha precisato che, stante la natura contrattuale dell'azione “la società (o il curatore, nel caso in cui l'azione sia proposta ex art. 146 l.fall.) deve allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri e provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestatigli, l'osservanza dei doveri previsti dal nuovo testo dell'art. 2392 c.c., modificato a seguito della riforma del 2003, con la conseguenza che gli amministratori dotati di deleghe (cd. operativi) - ferma l'applicazione della "business judgement rule", secondo cui le loro scelte sono insindacabili a meno che, se valutate "ex ante", risultino manifestamente avventate ed imprudenti - rispondono non già con la diligenza del mandatario, come nel caso del vecchio testo dell'art. 2392 c.c., ma in virtù della diligenza professionale esigibile ex art. 1176, comma 2, c.c.” (Cass.civ. sez. 1, 31 agosto 2016, n. 17441). Sono, dunque, fonte di responsabilità le iniziative avventate, caratterizzate, anche solo a livello di colpa, dall'omissione di quelle specifiche cautele procedurali, di quelle verifiche e di quelle acquisizioni informative preventive che sono imposte dalla legge o dallo statuto per quel tipo di operazione posta in essere ovvero ancora dalla violazione dell'obbligo generale di vigilanza e/o dell'altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo per il perseguimento dell'interesse sociale, il tutto nel quadro del generale obbligo di diligenza qualificata.

La violazione degli obblighi gravanti sugli amministratori - e quindi l'accertamento dell'inadempimento da parte di costoro agli obblighi imposti dalla legge e/o dallo statuto - costituisce presupposto necessario, ma non sufficiente, per affermare la responsabilità risarcitoria da parte degli amministratori inadempimenti; infatti, anche in questo caso sono necessarie la prova del danno, ossia del deterioramento effettivo e materiale della situazione patrimoniale della società, e la diretta riconducibilità causale di detto danno alla condotta omissiva o commissiva degli amministratori stessi (cfr., Cassazione civile, sez. I, 11/03/2011, n. 5876; Cassazione civile sez. I 04 aprile 2011 n. 7606). Il riferimento al nesso causale, oltre a servire come parametro per l'accertamento della responsabilità risarcitoria degli amministratori, è quindi rilevante anche da un punto di vista oggettivo, in quanto consente - come regola generale - di limitare l'entità del risarcimento all'effettiva e diretta efficienza causale dell'inadempimento e quindi a porre a carico degli amministratori inadempienti solo il danno direttamente riconnesso alla loro condotta omissiva o commissiva; solo in casi residuali ed eccezionali (alla luce dei principi espressi dal noto intervento delle sezioni unite: Cass., sez.un., 6 maggio 2015, n. 9100), riconducibili all'ipotesi della mancanza di documentazione contabile, si può ricorrere al criterio che ricollega l'ammontare del danno risarcibile alla differenza fra passivo ed attivo fallimentare.

La giurisprudenza di legittimità concorda nel ritenere che, proprio in ragione della unitarietà ed inscindibilità dell'azione di responsabilità, il curatore può impostare la domanda di risarcimento contro gli amministratori e i sindaci avvalendosi del regime che, in relazione alla fattispecie concreta, si palesi più favorevole. La maturazione del termine prescrizionale per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dell'art. 2393 c.c. e dell'azione di responsabilità dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. - in entrambi i casi di durata quinquennale - deve, poi, essere valutata in riferimento allo specifico dies a quo relativo a ciascuna delle due azioni. Tale termine decorre: a) per l'azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c., dal verificarsi dell'evento dannoso ovvero dalla data di commissione dell'illecito foriero di pregiudizi al patrimonio sociale o, se successivo, dal prodursi dei relativi effetti pregiudizievoli (art. 2935 c.c.), ossia, conclusivamente, dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all'esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società (termine il cui decorso rimane sospeso, ex art. 2941, n. 7, c.c. fino alla cessazione dell'amministratore dalla carica); b) per l'azione di responsabilità dei creditori ex art. 2394 c.c., dal momento in cui sia divenuta manifesta ed oggettivamente percepibile all'esterno l'insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori, che risulti da qualsiasi fatto che possa essere conosciuto.

Allorquando le due azioni vengano esercitate congiuntamente ai sensi dell'art. 146 L.F., sussiste, in ragione della onerosità della prova gravante sul curatore, una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo pertanto sugli amministratori e sindaci convenuti la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza. Per i Sindaci, poi, ed in riferimento all’azione di responsabilità sociale, assume rilievo la dedotta condotta costituita dall’omissione dei controlli, quale condotta permanente che è perdurata sino a che sono rimasti in carica.

L'onere di provare che l'insufficienza del patrimonio sociale si è manifestata ed è divenuta conoscibile prima della dichiarazione di fallimento grava sull'amministratore o sul sindaco che eccepisce la prescrizione. Nel caso di fallimento, non vi è dubbio, quindi, che il termine quinquennale decorra dalla declaratoria del fallimento, posto che a quel punto la curatela è in condizione di valutare il complesso della gestione altrui.

L’azione prevista e disciplinata dall’art. 2476 comma 7 (ora comma 8), c.c. stabilisce che i soci della s.r.l. siano solidalmente responsabili con gli amministratori quando abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci, i terzi. Il comma 8 dell’art. 2476 prevede, ai fini della responsabilità del socio, che l’intervento dello stesso nella gestione debba essere intenzionale; detta intenzionalità pare debba individuarsi, secondo l’opinione prevalente, nella conoscenza e nella consapevolezza della dannosità dell’atto deciso od autorizzato (cfr. Trib. Salerno 9 marzo 2010). La responsabilità del socio si configura, quindi, solamente nell’ipotesi di dolo concernente il danno, non potendo il socio rispondere a titolo di colpa, come nel caso di omessa vigilanza sull’attività di gestione o quando la sua decisione sia frutto di disinformazione o superficialità. È pacifico che la disciplina, introdotta ex novo dalla riforma del diritto societario (d.lgs. n. 6/2003), tende a fare da contrappeso ai più ampi poteri gestori riconosciuti ai soci di società a responsabilità limitata.

Sul versante oggettivo, presupposti per l'applicazione dell’art. 2476 comma 7 (ora comma 8), c.c. sono: a) l'alterità soggettiva del socio rispetto agli amministratori (se tutti i soci fossero amministratori, si applicherebbero direttamente il primo e terzo comma); b) il compimento, da parte dell'amministratore della società, di un atto “dannoso”, tenuto conto che la condotta agevolativa dei soci si pone in “rapporto di accessorietà” rispetto a quella tenuta dall'amministratore; c) che il soggetto che decide od autorizza (intenzionalmente) il compimento dell'atto dannoso sia un socio.

Nel tipizzare tale nuova ipotesi di responsabilità dei soci, il legislatore della riforma ha sostanzialmente operato una netta distinzione tra l'azione sociale (disciplinata dai primi commi) e l'azione risarcitoria personale dei soci e dei terzi (disciplinata dall'attuale ottavo comma) ed ha ampliato il numero dei soggetti potenzialmente responsabili; infatti, oltre che sugli amministratori, la responsabilità grava, qualora costoro abbiano un qualche potere decisionale in ordine al compimento di un determinato atto di gestione della società, anche su tutti quei soci che “intenzionalmente” abbiano deciso o autorizzato detto atto, a prescindere dal fatto che ciò sia avvenuto in forza di un potere loro attribuito per legge o per statuto ovvero semplicemente di fatto ed anche solo in via occasionale. Ne consegue che il socio non amministratore di una società a responsabilità limitata, il quale si sia ingerito nell'amministrazione sociale, possa esser chiamato a rispondere per danni cagionati alla società o a terzi soltanto se sia configurabile anche una responsabilità dell'amministratore, giacché la norma postula tra loro un legame di solidarietà passiva. La responsabilità del socio deriva dalla decisione o dall'autorizzazione a compiere un determinato atto dannoso, mentre quella dell'amministratore dall'effettivo compimento di quell'atto. É quindi necessario, verificare se il socio abbia intenzionalmente deciso o autorizzato un atto e che quest'ultimo si sia poi rivelato dannoso per la società o i terzi ed i limiti del danno da addebitare al socio.

In ordine agli accessori, secondo recente e condivisibile orientamento di legittimità “l’obbligazione di risarcimento del danno, per inadempimento di obbligazioni contrattuali diverse da quelle pecuniarie, costituisce, al pari dell’obbligazione risarcitoria da responsabilità extracontrattuale, un debito non di valuta, ma di valore, in quanto tiene luogo della materiale utilità che il creditore avrebbe conseguito se avesse ricevuto la prestazione dovutagli (e multis, Cass. 20 aprile 2020, n. 7948; Cass. 19 gennaio 2022, n. 1627). Così come in ipotesi di risarcimento del danno cagionato dall'intermediario per violazione dei doveri informativi previsti dal d.lgs. n. 58 del 1998, anche nel caso di inadempimento al contratto di conto corrente e degli altri contratti bancari conclusi tra le parti spettano al cliente danneggiato la rivalutazione monetaria del credito da danno emergente e gli interessi compensativi del lucro cessante, a decorrere dal giorno della verificazione dell'evento dannoso, posto che l'obbligazione di risarcimento del danno da inadempimento contrattuale costituisce, al pari dell'obbligazione risarcitoria da responsabilità aquiliana, un debito di valore, e non di valuta, tenendo luogo della materiale utilità che il creditore avrebbe conseguito se avesse ricevuto la prestazione dovutagli ( Cfr. Cass. Sez. I, n.37798/2022; id. n. 26202/2022). Ed ancora, “l'obbligazione di risarcimento del danno da inadempimento contrattuale costituisce un debito, non di valuta, ma di valore, sicché va riconosciuto il cumulo della rivalutazione monetaria e degli interessi compensativi, questi ultimi da liquidare applicando al capitale rivalutato anno per anno un saggio individuato in via equitativa” ( Cfr. Cass. Sez. II, n.1627/2022).

Occorre preliminarmente rilevare il carattere autonomo della responsabilità dell’organo di controllo, non costituendo quest’ultima una proiezione di quella degli amministratori; il Collegio risponde infatti delle perdite patrimoniali della società solo qualora e nella misura in cui le stesse siano attribuibili anche all’operato dei sindaci (cfr. Cass. n. 25289/2015). Il sistema dei controlli nelle società di capitali è un sistema composito che coinvolge una pluralità di soggetti e organi, quali gli amministratori non esecutivi e gli amministratori indipendenti, i sindaci, i revisori, il comitato per il controllo interno, l’organismo di vigilanza di cui al d.lgs. 231/01 e il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari nelle società quotate di cui all’art. 154 bis t.u.f., allo specifico fine di ottenere, grazie all’eterogeneità dei controlli, una garanzia rafforzata dell’osservanza delle regole di corretta amministrazione. La particolare conformazione della struttura societaria induce a doveri più intensi, come quando la società sia parte di un gruppo o si tratti di società a ristretta base familiare, soggetta perciò a influenze esterne anche pregiudizievoli. È dunque da escludersi la responsabilità dei sindaci nelle ipotesi in cui le operazioni di controllo e vigilanza non consentano di percepire le scorrettezze gestionali degli amministratori.

Ai fini dell’affermazione della responsabilità dei membri degli organi di controllo, è sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità. Ricorre il nesso causale tra la condotta inerte antidoverosa dei sindaci di società e l’illecito perpetrato dagli amministratori, ai fini della responsabilità dei primi, secondo la probabilità e non necessariamente la certezza causale, se, con ragionamento controfattuale ipotetico, l’attivazione dei poteri sindacali avrebbe ragionevolmente evitato l’illecito, tenuto conto di tutte le possibili iniziative che il sindaco può assumere esercitando i poteri-doveri propri della carica, quali: la richiesta di informazioni o di ispezione ex art. 2403 bis c.c., la segnalazione all’assemblea delle irregolarità riscontrate, i solleciti alla revoca della deliberazione illegittima, l’impugnazione della deliberazione viziata ex artt. 2377 ss. c.c., la convocazione dell’assemblea ai sensi dell’art. 2406 c.c., il ricorso al tribunale per la riduzione del capitale per perdite ex artt. 2446 e 2447 c.c., il ricorso al tribunale per la nomina dei liquidatori ai sensi dell’art. 2487 c.c., la denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c. ed ogni altra attività possibile ed utile.

Ai fini dell’esonero dalla responsabilità è necessario che i componenti dell’organo di controllo – gravati dal relativo onere probatorio a fronte dell’allegazione dell’inerzia e della prova del fatto illecito gestorio da parte dell’attore – abbiano esercitato o tentato di esercitare l’intera gamma dei poteri istruttori ed impeditivi affidatigli dalla legge, fino alla denuncia all’autorità giudiziaria civile e penale, in mancanza delle quali concorrono nell’illecito civile commesso dagli amministratori della società per omesso esercizio dei poteri-doveri di controllo loro attribuiti per legge. Anche la semplice minaccia di ricorrere ad un’autorità esterna può costituire deterrente, sotto il profilo psicologico, al proseguimento di attività antidoverose da parte dei delegati; la condotta impediente omessa va valutata nel contesto complessivo delle concrete circostanze, in quanto l’inerzia del singolo, nell’unirsi all’identico atteggiamento omissivo degli altri, acquista efficacia causale, dato che, all’opposto, una condotta attiva giova a rompere il silenzio sollecitando, con il richiamo agli obblighi imposti dalla legge ed ai principi di corretta amministrazione un analogo atteggiamento degli altri.

A fronte dell’inefficacia dell’ordine cautelare, che comprende l’ipotesi della dichiarazione, anche con sentenza non passata in giudicato, di «inesistenza del diritto a cautela del quale la statuizione era stata adottata», ai sensi del combinato disposto dei commi 2 e 3 dell’art. 669 novies c.p.c. il giudice deve adottare tutte le disposizioni necessarie a ripristinare lo status quo ante.
Nel caso in cui sia stata revocata la misura cautelare, già produttiva di effetti inibitori e di penale, ma non siano stati adottati i provvedimenti restitutori in relazione alle spese rimborsate dalla ricorrente alla resistente per le due fasi cautelari, è facoltà dell’avente diritto richiedere i provvedimenti ripristinatori al giudice del merito o, in mancanza di domanda formulata in sede di appello, al giudice della cautela.

Rientra tra i provvedimenti ripristinatori della situazione precedente la pronuncia di condanna al rimborso delle spese processuali, pagate in forza del provvedimento cautelare poi revocato.

L’apprezzamento del giudice del merito sulla confondibilità fra segni distintivi similari deve essere compiuto non in via analitica, attraverso il solo esame particolareggiato e la separata considerazione di ogni singolo elemento, ma in via globale e sintetica, vale a dire con riguardo all'insieme degli elementi salienti grafici e visivi, mediante una valutazione di impressione, che prescinde dalla possibilità di un attento esame comparativo e che va condotta in riferimento alla normale diligenza e avvedutezza del pubblico dei consumatori di quel genere di prodotti, dovendo il raffronto essere eseguito tra il marchio che il consumatore guarda ed il mero ricordo mnemonico dell'altro. Inoltre, se il segno è privo di aderenza concettuale con i prodotti contraddistinti e quindi forte, le variazioni che lasciano intatta l'identità del nucleo ideologico che riassume la attitudine individualizzante del segno debbono ritenersi inidonee ad escludere la confondibilità, occorrendo, ai fini del giudizio del rischio di confusione, sempre verificare se vi sia stata appropriazione del nucleo centrale dell'ideativo messaggio individualizzante del marchio anteriore, con riproduzione od imitazione di esso nella parte atta ad orientare le scelte dei potenziali acquirenti. In presenza di un marchio "forte" (cioè frutto di fantasia, senza aderenze concettuali con i prodotti contraddistinti), detta tutela si caratterizza per una maggiore incisività rispetto a quella dei marchi "deboli", perché rende illegittime le variazioni, anche se rilevanti ed originali, che lascino sussistere l'identità sostanziale del nucleo individualizzante.

Invero, un marchio ha carattere distintivo quando permette di identificare il prodotto, per il quale è chiesta la registrazione, come proveniente da un'impresa determinata e, dunque, di distinguere tale prodotto da quelli di altre imprese, dovendo lo stesso essere valutato in funzione, da un lato, dei prodotti o dei servizi per i quali è chiesta la registrazione e, dall'altro, della percezione che ne ha il pubblico di riferimento. La valutazione globale del rischio di confusione deve fondarsi, per quanto riguarda la somiglianza visiva, fonetica o concettuale dei segni in conflitto, sull’impressione complessiva da essi prodotta, tenendo conto dei loro elementi distintivi e dominanti. La percezione dei marchi che ha il consumatore medio dei beni o servizi in questione svolge un ruolo determinante nella valutazione complessiva di tale rischio. A questo proposito, il consumatore medio normalmente percepisce un marchio nel suo insieme e non si impegna a esaminarne i vari dettagli.

I segni possono costituire oggetto di marchio, in quanto rispondano oggettivamente e preminentemente alla funzione distintiva del prodotto e della sua provenienza, senza esser vincolati dalla destinazione merceologica o dalla forma necessaria del prodotto stesso. Per forma imposta dalla natura stessa del prodotto deve intendersi quella naturale ovvero quella standardizzata del prodotto, noto in tale configurazione, in tal modo restando esclusa la proteggibilità come marchio dalla legge, attesa la mancanza di capacità individualizzante del segno, che si oppone in via di principio ad una monopolizzazione, che penalizzerebbe la concorrenza senza giustificazione; essa si riscontra quando si tratta di una forma che non è ispirata ad un criterio di fantasia o di differenziazione del prodotto, ma costituisce una forma, utile e conveniente, che esprime esclusivamente il valore, cioè le caratteristiche essenziali del prodotto, racchiudendone in sé tutta e solo la dimensione funzionale.

La natura cautelare e la cognizione sommaria tipiche del procedimento cautelare adottato non consentono alcun accertamento pieno in ordine alla validità o alla nullità del marchio registrato, dovendo quindi verificarsi unicamente – sulla base delle allegazioni e delle produzioni documentali – se sussista il fumus boni iuris della tutela invocata ai sensi dell’art. 20 c.p.i. o se tale tutela sia impedita dalla ricorrenza di elementi tali da ritenere a livello prognostico esistente un profilo di legittimità del preuso e/o di nullità del marchio.

La tutela del preuso ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. a) c.p.i. deve essere valutata tenendo conto che il preuso con notorietà puramente locale non esclude la novità del marchio, che resta suscettibile di registrazione, ma ne consente l’utilizzo, mentre l’assenza di notorietà del preuso non è idonea a legittimare la continuazione dell’utilizzazione del marchio tenuto conto del disposto dell’art. 20 c.p.i.

La tolleranza nel consentire l’utilizzo del marchio negli ultimi anni non elide il profilo del periculum in mora, alla luce dell’assenza di prova della piena consapevolezza dell’uso del marchio.

In tema di nomina obbligatoria del collegio sindacale e del revisore ex art. 2477 c.c., l’assenza di bilanci approvati esclude l'obbligatorietà della ridetta nomina. Depone per tale conclusione, da un lato, la previsione letterale della disposizione, che ricollega la doverosità dell’iniziativa da parte dell’assemblea all’approvazione del bilancio e, dall’altro, la natura del progetto di bilancio sottoposto all’assemblea, che acquista esistenza giuridica solo con l’approvazione da parte dell’assemblea, potendo essere in precedenza corretto od integrato (cfr. Cass. Sez. I, n. 8989/2003).

L’esaurimento spontaneo della condotta lesiva non implica il venire meno del periculum in mora quando vi è il rischio che possa essere reiterata, a meno che la parte responsabile della medesima non dia prova di avere adottato misure idonee a rendere sostanzialmente irreversibile la cessazione della condotta lesiva come, ad esempio, una convenzione con cui l’autore dell'illecito si impegni a non reiterare la violazione concordando una penale in caso di reiterazione della condotta: diversamente argomentando l’osservanza del divieto di reiterare la condotta sarebbe rimessa alla mera adesione volontaria del responsabile della violazione e, in caso di ripresa della condotta illecita, il titolare della privativa dovrebbe instaurare un nuovo giudizio per ottenere un titolo idoneo a farla cessare, “coerentemente, l'attualità della condotta lesiva non è un presupposto necessario dell'ordine di inibitoria e ritiro dal commercio, non potendo bastare a dissipare il pericolo di una ripresa della contraffazione neppure l'impegno in tal senso volontariamente assunto dall'impresa contraffattrice”.

Il patto di esclusiva non è direttamente opponibile ai terzi, i quali non ne sono vincolati, salvo che non attuino condotte concretamente scorrette o fraudolente, idonee a integrare gli estremi della concorrenza sleale. La rilevanza extracontrattuale della violazione di un accordo di esclusiva sussiste solo allorché tale violazione si sia accompagnata a condotte connotate da slealtà e intenzionalità di danno, come lo “storno” sistematico di risorse o la sottrazione fraudolenta della clientela.

In tema di disciplina antitrust nazionale, l’abuso di posizione dominante, ai sensi dell’art. 3 L. 287/1990, presuppone:

- l'accertamento dell’esistenza di un mercato rilevante, sotto il profilo sia geografico che merceologico;

- l’accertamento di una posizione dominante in capo al soggetto convenuto all’interno di tale mercato;

- l’allegazione e la prova di condotte abusive idonee ad alterare il confronto concorrenziale e/o ad escludere dal mercato concorrenti effettivi o potenziali.

In tema di società a responsabilità limitata, il socio non amministratore è legittimato a proporre ricorso cautelare ex art. 700 c.p.c. per ottenere l’esercizio del diritto di informazione e consultazione previsto dall’art. 2476, comma 2, c.c., trattandosi di un diritto potestativo inerente allo status di socio, esercitabile in ogni momento e senza necessità di preventiva richiesta stragiudiziale.

La legittimazione attiva sussiste esclusivamente nei confronti della società di cui il ricorrente sia socio, non potendo estendersi a società diverse, ancorché amministrate dal medesimo soggetto, in difetto di prova di rapporti di controllo o collegamento rilevanti.

Condicio sine qua non di qualsiasi illecito concorrenziale ex articolo 2598, n. 1 c.c., è una concreta potenzialità confusoria, che sussiste allorché siano riprodotte una o più delle connotazioni specifiche da cui dipende l’identificabilità nell’ambito delle entità dello stesso genere presenti sul mercato, pertanto, l’imitazione rilevante ai fini della concorrenza sleale per confondibilità non si identifica con la riproduzione di qualsiasi forma del prodotto altrui, ma solo con quella che cade sulle caratteristiche esteriori dotate di efficacia individualizzante.

Presupposto dell'illecito confusorio disciplinato in via generale dall’art. 2598 c.c., è la sussistenza di una situazione di concorrenzialità tra due o più imprenditori, derivante dal contemporaneo esercizio di una medesima attività industriale o commerciale in un ambito territoriale anche solo potenzialmente comune, che si concretizzi quindi in una comunanza di clientela, la cui sussistenza va verificata anche in via potenziale.

La richiesta di registrazione di un marchio privo dei requisiti di novità e originalità, successiva alle diffide stragiudiziali pervenute dal titolare del marchio anteriore confliggente e alla notifica del ricorso cautelare e del decreto di fissazione dell’udienza costituisce un ulteriore atto di imitazione servile e concorrenza sleale parassitaria.

La misura della descrizione può essere concessa inaudita altera parte e può essere eseguita anche in assenza della parte che la subisce e il riferimento nei provvedimenti alla possibilità del resistente di presenziare alle operazioni di descrizione deve essere intesa nel senso che la presenza alle operazioni peritali è consentita ed assicurata solo se la parte che la subisce è presente in loco, potendo, al più, l’ufficiale giudiziario attendere per un lasso di tempo ragionevolmente breve l’arrivo di un tecnico di fiducia.