L’esaurimento spontaneo della condotta lesiva non implica il venire meno del periculum in mora quando vi è il rischio che possa essere reiterata, a meno che la parte responsabile della medesima non dia prova di avere adottato misure idonee a rendere sostanzialmente irreversibile la cessazione della condotta lesiva come, ad esempio, una convenzione con cui l’autore dell'illecito si impegni a non reiterare la violazione concordando una penale in caso di reiterazione della condotta: diversamente argomentando l’osservanza del divieto di reiterare la condotta sarebbe rimessa alla mera adesione volontaria del responsabile della violazione e, in caso di ripresa della condotta illecita, il titolare della privativa dovrebbe instaurare un nuovo giudizio per ottenere un titolo idoneo a farla cessare, “coerentemente, l'attualità della condotta lesiva non è un presupposto necessario dell'ordine di inibitoria e ritiro dal commercio, non potendo bastare a dissipare il pericolo di una ripresa della contraffazione neppure l'impegno in tal senso volontariamente assunto dall'impresa contraffattrice”.

Il patto di esclusiva non è direttamente opponibile ai terzi, i quali non ne sono vincolati, salvo che non attuino condotte concretamente scorrette o fraudolente, idonee a integrare gli estremi della concorrenza sleale. La rilevanza extracontrattuale della violazione di un accordo di esclusiva sussiste solo allorché tale violazione si sia accompagnata a condotte connotate da slealtà e intenzionalità di danno, come lo “storno” sistematico di risorse o la sottrazione fraudolenta della clientela.

In tema di disciplina antitrust nazionale, l’abuso di posizione dominante, ai sensi dell’art. 3 L. 287/1990, presuppone:

- l'accertamento dell’esistenza di un mercato rilevante, sotto il profilo sia geografico che merceologico;

- l’accertamento di una posizione dominante in capo al soggetto convenuto all’interno di tale mercato;

- l’allegazione e la prova di condotte abusive idonee ad alterare il confronto concorrenziale e/o ad escludere dal mercato concorrenti effettivi o potenziali.

In tema di società a responsabilità limitata, il socio non amministratore è legittimato a proporre ricorso cautelare ex art. 700 c.p.c. per ottenere l’esercizio del diritto di informazione e consultazione previsto dall’art. 2476, comma 2, c.c., trattandosi di un diritto potestativo inerente allo status di socio, esercitabile in ogni momento e senza necessità di preventiva richiesta stragiudiziale.

La legittimazione attiva sussiste esclusivamente nei confronti della società di cui il ricorrente sia socio, non potendo estendersi a società diverse, ancorché amministrate dal medesimo soggetto, in difetto di prova di rapporti di controllo o collegamento rilevanti.

Condicio sine qua non di qualsiasi illecito concorrenziale ex articolo 2598, n. 1 c.c., è una concreta potenzialità confusoria, che sussiste allorché siano riprodotte una o più delle connotazioni specifiche da cui dipende l’identificabilità nell’ambito delle entità dello stesso genere presenti sul mercato, pertanto, l’imitazione rilevante ai fini della concorrenza sleale per confondibilità non si identifica con la riproduzione di qualsiasi forma del prodotto altrui, ma solo con quella che cade sulle caratteristiche esteriori dotate di efficacia individualizzante.

Presupposto dell'illecito confusorio disciplinato in via generale dall’art. 2598 c.c., è la sussistenza di una situazione di concorrenzialità tra due o più imprenditori, derivante dal contemporaneo esercizio di una medesima attività industriale o commerciale in un ambito territoriale anche solo potenzialmente comune, che si concretizzi quindi in una comunanza di clientela, la cui sussistenza va verificata anche in via potenziale.

La richiesta di registrazione di un marchio privo dei requisiti di novità e originalità, successiva alle diffide stragiudiziali pervenute dal titolare del marchio anteriore confliggente e alla notifica del ricorso cautelare e del decreto di fissazione dell’udienza costituisce un ulteriore atto di imitazione servile e concorrenza sleale parassitaria.

La misura della descrizione può essere concessa inaudita altera parte e può essere eseguita anche in assenza della parte che la subisce e il riferimento nei provvedimenti alla possibilità del resistente di presenziare alle operazioni di descrizione deve essere intesa nel senso che la presenza alle operazioni peritali è consentita ed assicurata solo se la parte che la subisce è presente in loco, potendo, al più, l’ufficiale giudiziario attendere per un lasso di tempo ragionevolmente breve l’arrivo di un tecnico di fiducia.

È astrattamente configurabile l’illecito anticoncorrenziale ex art. 2598, n.3 c.c., anche quando l’atto lesivo del diritto del concorrente venga compiuto da un soggetto che, pur non possedendo egli stesso i necessari requisiti soggettivi, agisca in collegamento con un concorrente del danneggiato stesso, che si sia quindi giovato della condotta del terzo.

Affinché possano rinvenirsi nelle condotte di un terzo a vantaggio dell’imprenditore concorrente gli estremi della concorrenza sleale sanzionata è indispensabile che le condotte si inseriscano nell’ambito di una relazione di interessi tra i due soggetti.

L’utilizzatore informato rappresenta una figura intermedia tra il mero consumatore e l’esperto del ramo. Non si tratta di un operatore professionale, di un soggetto, cioè, che studia il mercato al fine di individuare le forme dei prodotti che il mercato potrebbe meglio recepire, o comunque di un soggetto che è esperto del settore per motivi professionali. Tuttavia, deve trattarsi, pur sempre, di un consumatore, di un possibile fruitore del prodotto in questione, il cui grado di attenzione, però, sia superiore a quello del consumatore medio o occasionale, perché è maggiormente informato sulla situazione del settore interessato, è attento ai dettagli ed è capace di confrontare più modelli alla luce dell’evoluzione della tecnica.

L’impressione generale deve essere valutata sulla base di un giudizio sintetico, prendendo in considerazione l’interazione complessiva delle singole parti del prodotto con il tutto. Pertanto, la comparazione dei disegni o modelli (da parte dell’utilizzatore informato) non deve avvenire mediante un confronto dei singoli particolari e delle modifiche di poco conto apportate dall’asserito contraffattore, ma alla luce di una visione d’insieme.

Al fine di accertare la sussistenza del carattere individuale del disegno o modello, si deve anche prendere in considerazione il margine di libertà di cui l’autore ha beneficiato nel realizzarlo, vale a dire la libertà del designer rispetto ai margini di libertà tecnica e creativa consentitigli dal prodotto. Il giudizio sulla presenza del carattere individuale è, dunque, relativo e non assoluto e dipende da vari fattori, come l’affollamento del settore industriale di riferimento, le limitazioni di tipo funzionale o le prescrizioni di legge.

La cautela ex art. 700 cpc è ammissibile solo a condizione che essa sia volta a salvaguardare non il diritto di credito in quanto tale, bensì situazioni giuridiche soggettive non patrimoniali - di cui il ricorrente deve fornire la prova - a tale diritto indissolubilmente ed immediatamente correlate (come il diritto all'integrità fisica, alla salute o ad un'esistenza libera e dignitosa), le quali potrebbero essere pregiudicate definitivamente dal ritardo nella soddisfazione del diritto di credito. In altri termini, l'irreparabilità del pregiudizio, quale presupposto della tutela d'urgenza ex art. 700, c.p.c., è ravvisabile, rispetto ai diritti di credito, unicamente per i diritti a contenuto patrimoniale e funzione non patrimoniale, ovvero per i diritti a contenuto e funzione patrimoniali, ma con eccessivo scarto tra danno subito e danno risarcito.

Premesso l'ineliminabile margine di discrezionalità in capo alla società e all'organo gestorio di individuare il professionista quale consulente fiscale e contabile della società, così come il luogo deputato alla conservazione e deposito delle scritture sociali genericamente intese, la scelta deve comunque comunque essere compiuta nel rispetto della normativa civilistica e fiscale. Pertanto, la scelta di un professionista "fuori sede" e, soprattutto, del luogo deputato al deposito delle scritture lontano dalla sede sociale non possono che risultare, in concreto, di ostacolo per l'esercizio da parte del socio del diritto soggettivo di cui all'art. 2476 c.c. che incontra, come unico limite, il rispetto del principio di buona fede e correttezza nel rapporto sociale.

L’obiettiva impossibilità della società di adempiere ai propri obblighi tributari e alla tenuta dei libri sociali obbligatori, essenziali per la corretta gestione della società, anche nei confronti dei creditori e dei terzi contraenti, ben può ritenersi pregiudizio irreparabile idoneo ad integrare il periculum in mora per ordinare all’amministratore precedentemente revocato di trasmettere i libri sociali, nonché tutta la documentazione di natura fiscale, finanziaria, commerciale, contabile e amministrativa al nuovo amministratore.

In relazione ai profili di responsabilità imputati agli amministratori in riferimento alla cd azione sociale di cui all’art. 255, n. 1 CCII, va premesso che ai sensi dell'art. 2476 c.c., conformemente a quanto previsto, in materia di s.p.a., dall'art. 2392, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni che la società subisce a seguito dell'inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall'atto costitutivo, con una presunzione di responsabilità in capo agli amministratori, che sono onerati di fornire la prova liberatoria in ordine all'assenza di colpa, e quindi dimostrando di aver agito con la diligenza professionale richiesta ai sensi dell'art. 1172 comma 2 c.c., o in alternativa di aver fatto constatare il proprio dissenso rispetto all'operazione che si stava per compiere. Spetta quindi all'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti.

Quanto all’azione spettante ai creditori sociali ex art. 255 n. 2 CCII, questa costituisce conseguenza dell'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale, la cui natura extracontrattuale presuppone l'assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti ed un comportamento dell'amministratore funzionale ad una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l'equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

La indiscutibile natura diretta ed autonoma dell'azione ex art. 2394 c.c. (disposizione riproposta anche per le srl con l’art. 2476 comma 6 c.civ.) ne esclude, poi, qualsivoglia carattere surrogatorio, attesa la non riconducibilità al novero degli effetti di un mero fenomeno surrogatorio di un così radicale mutamento del titolo di responsabilità, da contrattuale (art. 2392, 2393) ad extracontrattuale (art. 2394), con la conseguenza che, se l'accoglimento della domanda proposta ai sensi degli art. 2392 e 2393 c.c. comporta la devoluzione del risultato utile di essa in via primaria e diretta all'incremento del patrimonio sociale (mentre i creditori attori ne trarrebbero solo indirettamente beneficio), ciò non è a dirsi in caso di azione proposta ex art. 2394 c.c., ove il danno subito dai creditori costituisce anche (ed esclusivamente) la misura del loro interesse ad agire e ciò nei limiti della somma che il creditore, in assenza delle condotte di mala gestio commesse dagli amministratori, avrebbe ricevuto. Condizione indefettibile per l’utile esercizio dell’azione in questione è che il patrimonio della società risulti insufficiente a soddisfare il credito, da intendersi quale condizione più grave e definitiva della mera insolvenza, indicata dall’art. 5 l.f. come incapacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, potendosi una società trovare nell’impossibilità di far fronte ai propri debiti ancorché il patrimonio sia integro, così come potrebbe accadere l’opposto, vale a dire che l’impresa presenti una eccedenza del passivo sull’attivo, pur permanendo nelle condizioni di liquidità e di credito richieste (per esempio ricorrendo ad ulteriore indebitamento). Quanto agli altri elementi costitutivi dell’azione sociale in esame, essi vanno individuati nell’ascrivibilità, agli amministratori, di una condotta illegittima e la sussistenza di un rapporto di causalità tra tale condotta ed il pregiudizio subito dal patrimonio della persona giuridica.

Quanto al divieto di intraprendere nuove operazioni previsto dall’art. 2485 c.civ. a seguito del verificarsi di una causa di scioglimento non potendosi sic et simpliciter applicare il criterio della perdita incrementale derivante dalla prosecuzione dell'attività, poiché non tutta la perdita riscontrata dopo il verificarsi della causa di scioglimento può essere riferita alla prosecuzione dell'attività medesima, potendo in parte comunque prodursi anche in pendenza della liquidazione o durante la procedura di liquidazione giudiziale per il solo fatto della svalutazione dei cespiti aziendali, in ragione del venir meno dell'efficienza produttiva e dell'operatività dell'impresa ed il danno non va commisurato neppure alla differenza tra attività e passività accertate in sede concorsuale, ma va determinato in relazione alle conseguenze immediate e dirette delle violazioni contestate.

Il disposto dell'art. 2484 n. 3 c.c. prevede che la continua inattività dell'assemblea è causa di scioglimento della società e, pertanto, ai sensi dell'art. 2487  c.c. è previsto che gli amministratori contestualmente all’accertamento della causa di scioglimento debbono convocare l’assemblea dei soci perché deliberi, con le maggioranze previste per le modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto, su: a) il numero dei liquidatori e le regole di funzionamento del collegio in caso di pluralità di liquidatori; b) la nomina dei liquidatori, con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza della società; c) i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione (…). Pertanto, se, come previsto dall'art. 2487 comma 2 c.c., gli amministratori omettono la convocazione di cui al comma precedente, il Tribunale vi provvede su istanza di singoli soci o amministratori, ovvero dei sindaci, e, nel caso in cui l’assemblea non si costituisca o non deliberi, adotta con decreto le decisioni ivi previste.

Una volta accertato che, al termine della liquidazione dell’attivo patrimoniale, sono stati interamente soddisfatti sia i creditori privilegiati che quelli chirografari e, pertanto, si è stabilito che il residuo attivo disponibile, detratte le spese di chiusura e degli oneri fiscali, fosse riversato alla società fallita, è necessario procedere alla nomina giudiziale di un liquidatore affinché provveda alla ripartizione delle somme disponibili tra i soci, previo adempimento di eventuali residui oneri a carico della società rimasti inadempiuti all’esito della procedura fallimentare, attenendosi ai criteri fissati dalla normativa codicistica di cui agli artt. 2489 e ss. c.c.