Il liquidatore deve provvedere a una gestione liquidatoria informata ai criteri di cui all’art. 2741 c.c., operando nel rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione e, più in generale, dell’ordine di pagamento dei creditori in base alla natura del credito: tra i suoi obblighi rientra quello di accertare l’insieme dei debiti sociali e di graduarli nel rispetto dei privilegi legali che li assistono, il cui pagamento deve essere antergato rispetto a quello dei crediti chirografari. Risponde pertanto verso la massa, su azione del curatore legittimato a far valere la posizione di tutti i creditori ammessi al passivo, il liquidatore che, in presenza di ingenti debiti verso i dipendenti privilegiati ex artt. 2751-bis, n. 1, e 2777 c.c., abbia pagato professionisti e fornitori; il danno è pari all’importo dei pagamenti preferenziali, oltre rivalutazione monetaria ma senza interessi, che nell’illecito aquiliano costituiscono danno ulteriore da lucro cessante da allegare e provare.

L’azione di responsabilità contro il liquidatore per i pagamenti preferenziali e l’azione revocatoria fallimentare contro i creditori soddisfatti hanno presupposti e finalità diversi: il curatore può scegliere quale esercitare in base alla verosimile fondatezza e alla solvibilità dei destinatari, e spetta al liquidatore che eccepisce il concorso colposo ex art. 1227, comma 2, c.c. dimostrare che la scelta non fu conforme all’ordinaria diligenza, tanto più quando la maggior parte dei pagamenti non ricada nel periodo sospetto. I giudizi revocatori pendenti non sono pregiudiziali rispetto all’azione di responsabilità, poiché le eventuali restituzioni costituirebbero fatti sopravvenuti da far valere in sede esecutiva o come credito prededucibile ex art. 111, comma 2, l. fall.; né esclude la responsabilità l’allegazione, non provata, che i pagamenti ai fornitori fossero funzionali a una vendita in blocco dei beni più vantaggiosa per la massa.

Nella cooperativa agricola di conferimento, la disposizione regolamentare che impone al socio di comunicare entro una data prefissata il mancato conferimento del prodotto deve interpretarsi come riferita al raccolto della stagione ancora da concludersi e non a quello dell’annata precedente, poiché soltanto una comunicazione preventiva è funzionale all’organizzazione dell’attività di trasformazione della cooperativa, mentre una comunicazione riferita all’anno già concluso sarebbe priva di utilità pratica; è irrilevante la successiva anticipazione della chiusura dell’esercizio sociale, fissata a fini meramente fiscali e contabili. Il caso fortuito che impedisca il conferimento [nella specie, malattia delle piante] va comunicato non appena si verifichi e non giustifica il ritardo quando la causa addotta – l’alternanza biennale della fruttificazione degli ulivi – fosse prevedibile entro il termine regolamentare.

L’omessa o tardiva comunicazione del mancato conferimento, sanzionata dal regolamento della cooperativa con l’esclusione del socio, costituisce inadempimento distinto dal mancato conferimento o dal conferimento in quantità inferiore a quella dovuta, per il quale lo statuto prevede soltanto penalità da devolvere alle riserve straordinarie; è quindi legittima la delibera di esclusione fondata sulla violazione dell’obbligo di comunicazione, senza che rilevi la modesta entità del prodotto non conferito rispetto ai conferimenti complessivi.

Lo scopo della descrizione giudiziale è, in generale, quello di acquisire la prova sia dei denunciati illeciti, che della loro dimensione, e, in quanto tale, essa è strumentale rispetto al successivo giudizio di merito volto all'accertamento degli stessi. Essa, quindi, rappresenta un rimedio sia di istruzione preventiva, sia di natura cautelare, essendo la sua concessione, comunque, subordinata, da un lato, alla allegazione di fatti e circostanze in base ai quali poter ritenere, sulla scorta di un giudizio ex ante e non ex post, ragionevole il sospetto circa i denunciati illeciti.

La descrizione costituisce uno strumento istruttorio preventivo volto a contrastare il rischio che il dispiegarsi del contraddittorio impedisca di acquisire gli elementi probatori indispensabili o comunque utili ai fini dell'assolvimento in sede di giudizio di merito dell'onere della prova dei fatti posti a fondamento della domanda. I presupposti ai fini della concessione, della conferma o della revoca vanno valutati, quindi, in relazione al diritto processuale alla prova e non, quantomeno in via immediata e diretta, in relazione al diritto sostanziale sotteso.

La competenza per materia delle sezioni specializzate in materia di impresa in ordine alle controversie derivanti da contratti di appalto di lavori pubblici sussiste esclusivamente qualora il valore del contratto sia pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria.

Il meccanismo di adesione della parte all'eccezione di incompetenza sollevata dalla controparte, previsto dall'art. 38 c.p.c., è limitato alle sole ipotesi di incompetenza territoriale derogabile; in presenza di una incompetenza funzionale e inderogabile per materia, il Tribunale è tenuto a valutare autonomamente la fondatezza della questione indipendentemente dall’atteggiamento processuale delle parti; accertata l’incompetenza per materia e per territorio, il tribunale dichiara la propria incompetenza e assegna il termine per la riassunzione davanti al giudice competente, potendo il comportamento collaborativo dell’attore giustificare la compensazione delle spese.

In tema di responsabilità dei componenti del collegio sindacale, il fumus boni iuris dell’azione risarcitoria proposta dalla curatela può ritenersi sussistente quando i sindaci, pur avendo rilevato criticità nella gestione e manifestato osservazioni o dissenso in sede di approvazione dei bilanci, abbiano omesso di attivare gli ulteriori strumenti reattivi loro attribuiti dall’ordinamento, quali, in relazione alla gravità e continuità delle irregolarità gestorie, la convocazione dell’assemblea ex art. 2406 c.c., la sollecitazione degli adempimenti imposti dagli artt. 2446 e 2447 c.c., la denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. e ogni altra iniziativa idonea ad assicurare una vigilanza effettiva, sostanziale e non meramente formale sull’operato degli amministratori; ne consegue che la responsabilità dei sindaci ex art. 2407 c.c. non richiede l’individuazione di specifici atti commissivi, ma può fondarsi anche sull’omissione delle condotte doverose che avrebbero potuto impedire o attenuare il danno.

In materia di sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., il periculum in mora può desumersi anche dalla sola oggettiva insufficienza del patrimonio del debitore rispetto all’entità del credito azionato, non essendo necessaria, in presenza di una garanzia patrimoniale già inadeguata, la concorrente dimostrazione di specifici atti di depauperamento; in caso di obbligazione solidale, tale requisito va valutato con riguardo alla posizione di ciascun debitore, ma resta escluso quando almeno uno dei coobbligati sia in grado di soddisfare integralmente il credito (circostanza quest'ultima che non ricorre ove i beni allegati a garanzia consistano soltanto in quote indivise di proprietà immobiliare, inidonee ad assicurare una piena e concreta capienza esecutiva).

Ai fini dell’applicazione del novellato art. 2407, comma 2, c.c., il limite parametrato a un multiplo del compenso annuo percepito dal sindaco integra un tetto massimo della responsabilità patrimoniale risarcitoria e non coincide con la misura del danno risarcibile, né consente di identificare quest’ultimo con la sola somma dei compensi percepiti.

La cessione delle partecipazioni sociali non comporta di per sé il trasferimento dei crediti vantati dal socio nei confronti della società per finanziamenti e versamenti in conto futuro aumento di capitale; il difetto di titolarità di tali crediti in capo al cedente può tuttavia risultare da coeve scritture private di cessione, sottoscritte alla presenza di testimoni e non disconosciute, la cui esistenza trovi conferma nelle note integrative dei bilanci della società che danno atto della rinuncia o della cessione dei finanziamenti in favore del nuovo socio.

Gli atti con cui il fiduciario retrocede al fiduciante le quote e i crediti oggetto di intestazione fiduciaria, acquisiti con provvista messa a disposizione dal fiduciante, costituiscono adempimento dell’obbligo gravante sull’intestatario e non possono essere qualificati come donazioni, neppure ai fini dell’applicazione degli artt. 48 e 50 della legge notarile; la dichiarazione del cedente, contenuta negli atti di cessione, di ricoprire le posizioni solo fiduciariamente conferma la giustificazione causale della retrocessione.

L’annullamento per violenza dei contratti di cessione di quote e degli atti collegati richiede la prova di una minaccia specificamente finalizzata a estorcere il consenso, proveniente dalla controparte o da un terzo e idonea a incidere con efficienza causale sulla determinazione del contraente; non sono sufficienti tensioni familiari, pressioni psicologiche, timori meramente interni o personali valutazioni di convenienza prive di oggettiva incidenza sul processo formativo della volontà, tanto più quando il contraente abbia successivamente confermato per iscritto di nulla avere a pretendere.

In difetto di espressa volontà contraria, la clausola compromissoria che devolve agli arbitri le controversie sull’interpretazione o applicazione del contratto deve essere interpretata in senso estensivo, ricomprendendo tutte le controversie aventi causa petendi nel rapporto, anche se insorte a distanza di tempo dalla sua esecuzione, ed è opponibile agli eredi del contraente originario senza necessità di specifica accettazione. Ne consegue che, in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, il giudice ordinario deve dichiarare la nullità o revocare il decreto e rimettere la controversia alla cognizione arbitrale [nella specie, clausola contenuta in un contratto di associazione in partecipazione relativo a una farmacia, invocata dall’associante contro gli eredi dell’associato che avevano ottenuto decreto ingiuntivo per la consegna dei rendiconti]. La presenza della clausola compromissoria non impedisce di ottenere il decreto ingiuntivo, poiché il procedimento arbitrale non contempla provvedimenti inaudita altera parte, ma l’improponibilità della domanda, da sollevare su eccezione di parte e non rilevabile d’ufficio, può essere fatta valere in sede di opposizione.

La sentenza con cui il giudice dell’opposizione dichiara la nullità del decreto ingiuntivo per l’esistenza della clausola compromissoria definisce il giudizio di opposizione, esaurendo la competenza funzionale del giudice, che non può rimettere la causa agli arbitri; l’eventuale riproposizione della domanda davanti al collegio arbitrale costituisce un nuovo atto di impulso di un ordinario giudizio di cognizione sulla medesima pretesa già azionata in via monitoria.

L'ordinanza che accoglie l'eccezione di incompetenza territoriale inderogabile ha natura decisoria, indipendentemente dalla circostanza che la controparte vi abbia aderito, cosicché il giudice erroneamente adito è tenuto a statuire sulle spese del procedimento. La riproposizione della domanda, dopo la declinatoria di competenza in favore della sezione specializzata in materia di impresa di un dato tribunale, davanti alla sezione specializzata di un tribunale diverso non costituisce riassunzione ai sensi dell’art. 50 c.p.c. e non consente di invocare l’art. 44 c.p.c., sicché il giudice adito, rilevata la propria incompetenza territoriale inderogabile, dichiara l’incompetenza, condanna l’attore alle spese e assegna il termine per la riassunzione davanti al giudice competente.

Nell'azione di responsabilità esercitata ex art. 146 l.fall. si cumulano le azioni di responsabilità contemplate dagli artt. 2393 e 2394 c.c., unitariamente finalizzate al risultato di acquisire all'attivo fallimentare, a tutela degli interessi sia della massa dei creditori sia della società fallita, ciò che sia stato sottratto al patrimonio sociale per la "mala gestio" degli amministratori. La ratio della legittimazione del curatore ad esercitare congiuntamente le due azioni in forma inscindibile sta nel cumulo di interessi che si sovrappongono proprio in capo al curatore: da un lato l’interesse della società fallita ad acquisire all’attivo tutto ciò di cui il patrimonio sociale è stato depauperato per fatto e colpa degli amministratori in violazione dei doveri loro imposti dalla legge e dallo statuto; dall’altro l’interesse dei creditori sociali ad acquisire alla massa attiva del fallimento beni e somme che consentano il soddisfacimento dei loro crediti. La legittimazione unitaria è, quindi, l’effetto della corrispondente opportunità che la reintegrazione del patrimonio della società avvenga contemporaneamente a garanzia dei soci e dei creditori, sicché il curatore agisce in loro vece senza che si assista al sorgere di una nuova e diversa azione del curatore.

Il parere previsto dall’art. 146 l.fall. ha una funzione consultiva e la sua assenza è inidonea, pertanto, ad incidere sulla legittimazione del curatore.

La responsabilità degli amministratori sociali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale, sicché la società stessa (o il curatore, nel caso in cui l’azione sia proposta ex art. 146 l.fall.) è tenuta ad allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri, come pure a provare il danno e il nesso di causalità
tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestatigli, l’osservanza dei predetti doveri. In conseguenza, a fronte di disponibilità patrimoniali pacificamente fuoriuscite, senza apparente giustificazione, dall’attivo della società, questa, nell’agire per il risarcimento del danno nei confronti dell’amministratore, può limitarsi ad allegare l’inadempimento, consistente nella distrazione o dispersione delle dette risorse, mentre compete allo stesso amministratore la prova del suo adempimento, consistente nella destinazione delle attività patrimoniali in questione all’estinzione di debiti sociali o il loro impiego per lo svolgimento dell’attività sociale, in conformità della disciplina normativa e statutaria.

In tema di azione di responsabilità contro amministratori e sindaci promossa dal curatore ai sensi dell'art. 146 l.fall., con riguardo alla decorrenza del termine di prescrizione (quinquennale per entrambe le azioni di cui agli articoli 2393 e 2394 c.c.), quella ex art. 2394 c.c. decorre non dal momento in cui i creditori abbiano avuto effettiva conoscenza dell'insufficienza patrimoniale - che, a sua volta, dipendendo dall'insufficienza della garanzia patrimoniale generica, non corrisponde allo stato di insolvenza di cui all'art. 5 l.fall. né alla perdita integrale del capitale sociale (che non implica necessariamente la perdita di ogni valore attivo del patrimonio sociale) - ma dal momento, che può essere anteriore o posteriore alla dichiarazione del fallimento, in cui essi siano stati in grado di conoscere lo stato di grave e definitivo squilibrio patrimoniale della società. In ragione dell'onerosità della prova a carico del curatore, avente ad oggetto l'oggettiva percepibilità dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i crediti sociali, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando all'amministratore convenuto nel giudizio, che eccepisca la prescrizione dell'azione di responsabilità, dare la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale.

Ai sensi dell’art. 2947, co. 3, c.c., qualora il fatto sia considerato dalla legge come reato e il reato si sia estinto per causa diversa dalla prescrizione ovvero sia intervenuta sentenza irrevocabile nel giudizio penale, il diritto al risarcimento del danno si prescrive nel termine di cinque anni decorrente dalla data di estinzione del reato o dalla data in cui la sentenza è divenuta irrevocabile. [Nel caso di specie, i convenuti erano stati imputati del delitto di cui all’art. 216 l.f. ed era intervenuta sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti].

La questione della titolarità attiva del rapporto attiene al merito e alla fondatezza della domanda, trattandosi di elemento costitutivo del diritto fatto valere che l’attore ha l’onere di allegare e provare. In attuazione dell’art. 25 della direttiva 2015/2436, l’art. 122-bis c.p.i. regola espressamente la legittimazione del licenziatario all’azione di contraffazione: fatte salve le clausole del contratto di licenza, che possono limitare o escludere il diritto ovvero ampliarlo riconoscendo in via generale la possibilità di agire in giudizio, il licenziatario può avviare l’azione soltanto con il consenso del titolare del marchio; il titolare di una licenza esclusiva può tuttavia agire se il titolare del marchio, previa messa in mora, non avvii l’azione entro termini appropriati, con un potere concorrente e sostitutivo per il caso di ingiustificata inerzia del titolare inutilmente sollecitato, e può intervenire con intervento adesivo autonomo nell’azione promossa dal titolare per ottenere il risarcimento del danno proprio.

È privo di legittimazione ad agire in via cautelare per la contraffazione il licenziatario esclusivo quando il contratto di licenza gli imponga soltanto di informare il licenziante dei casi di contraffazione e di fornirgli gli elementi utili per valutare la situazione e intraprendere le eventuali azioni legali, riservando queste al licenziante, e quando non risulti una formale messa in mora del titolare del marchio, non equivalendo a essa una comunicazione che non manifesti l’intenzione di agire in sostituzione del titolare inerte; la clausola compromissoria contenuta nel contratto tra il licenziante e il preteso contraffattore non vincola il licenziatario rimasto estraneo a quell’accordo.

L’accertamento della qualità di amministratore di fatto del convenuto è antecedente logico-giuridico della domanda proposta dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. e non è idoneo a spostare la competenza della sezione specializzata in materia di impresa, funzionalmente competente per tutte le controversie aventi a oggetto l’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore, dovendo la competenza determinarsi in base alla prospettazione della domanda.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. ha natura unitaria e cumula le azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., sicché il curatore può fondare le domande risarcitorie sui presupposti dell’una o dell’altra, restando soggetto, per ciascuna specifica questione, alle regole proprie dell’azione prescelta in tema di onere della prova, prescrizione e danni risarcibili. La figura dell’amministratore di fatto ricorre per lo stabile esercizio di funzioni gestorie, anche in assenza di qualsiasi nomina, e la sua prova può essere data con elementi quali il conferimento di deleghe presso l’amministrazione finanziaria, la conduzione dei rapporti con i terzi, la disponibilità dei beni aziendali e le dichiarazioni dei dipendenti e dei fornitori, non contrastate da un contratto di collaborazione privo di data certa.

La mancanza o irregolare tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore, non giustifica di per sé la liquidazione del danno in misura pari alla differenza tra passivo e attivo accertati in sede concorsuale, potendo tale criterio essere utilizzato soltanto in via equitativa quando siano indicate le ragioni che impediscono l’accertamento degli specifici effetti dannosi riconducibili alla condotta gestoria e il ricorso al criterio risulti logicamente plausibile; ove, tuttavia, la mancanza dei bilanci degli ultimi esercizi renda impossibile la determinazione dei netti patrimoniali, ricorrono i presupposti di cui all’art. 2486, comma 3, c.c. e il danno da illegittima prosecuzione dell’attività può essere quantificato secondo il criterio del deficit fallimentare, che assorbe il pregiudizio derivante dalle singole distrazioni di beni non rinvenuti in inventario.

Lo stato di liquidazione non determina di per sé la cessazione dell’attività di impresa, perché la liquidazione stessa è attività di impresa, sebbene svolta in modo funzionale al miglior realizzo: ai sensi degli artt. 2489 e 2490 c.c. il liquidatore redige il bilancio e le relazioni, determina tempi, modi e condizioni della realizzazione dell’attivo e compie ogni altra attività utile, sicché la sua sfera di operatività non è circoscritta agli atti propri della liquidazione ma si estende ad attività gestorie, in ottica conservativa, che possono coincidere con quelle tipiche della vita societaria anteriore. Ne consegue che le gravi irregolarità gestorie che hanno condotto alla revoca cautelare dell’amministratore di s.r.l. ex art. 2476, comma 3, c.c. lo rendono incompatibile a rivestire la carica di liquidatore della medesima società, poiché le due cariche comportano attività in parte assimilabili e la relativa attività può essere soggetta alle stesse irregolarità; la delibera assembleare che nomini liquidatore l’amministratore revocato elude il provvedimento giudiziale, cui la società è tenuta a conformarsi, ed è perciò illegittima e suscettibile di sospensione ex art. 2479-ter c.c.

L’ordinanza cautelare di revoca dell’amministratore ex art. 2476, comma 3, c.c. ha natura anticipatoria e non conservativa, poiché la norma prevede due azioni autonome, quella risarcitoria e quella di revoca, proponibile anche in via cautelare e non necessariamente seguita dalla prima; essa conserva pertanto efficacia anche se nessuna delle parti ha promosso il giudizio di merito nel termine di cui all’art. 669-octies c.p.c. ed è idonea a inficiare la legittimità della delibera successiva che la eluda.