Ai fini della validità della procura alle liti rilasciata all’estero, l’attività certificativa del notaio straniero deve consentire di verificare l’identificazione del sottoscrittore, l’apposizione della firma in sua presenza e la contestualità tra sottoscrizione e autentica. È nulla la procura nella quale l’attestazione notarile reca una data successiva a quella della sottoscrizione, perché il notaio non può in tal caso attestare che la firma sia stata apposta in sua presenza.

Il principio della facoltatività della traduzione in lingua italiana degli atti prodromici al processo (art. 123 c.p.c.), in forza del quale la contestuale produzione della traduzione non integra requisito di validità dell’atto quando il giudice sia in grado di compiere da sé la traduzione, riguarda i soli vizi attinenti alla lingua e alla traduzione e lascia impregiudicati quelli relativi alla regolarità formale dell’autenticazione notarile, che la produzione della traduzione non vale a superare.

La procura speciale alle liti rilasciata all’estero, sia pure esente dall’onere di legalizzazione da parte dell’autorità consolare italiana, nonché dalla cosiddetta apostille, in conformità alla Convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961 o ad apposita convenzione bilaterale, è nulla agli effetti dell’art. 12 l. n. 218 del 1995 ove non sia allegata la sua traduzione e quella dell’attività certificativa svolta dal notaio relativa all’attestazione che la firma è stata apposta in sua presenza da persona di cui egli abbia accertato l’identità, applicandosi agli atti prodromici al processo il principio generale della traduzione in lingua italiana a mezzo di esperto.

L’apertura di una procedura concorsuale di liquidazione giudiziale [all’estero, a carico del legale rappresentante della società ricorrente] priva il soggetto sottoposto alla procedura della capacità di stare in giudizio nelle controversie relative a diritti non personali, spettando la legittimazione processuale al curatore o all’ausiliario preposto dall’autorità giudiziaria.

La qualità di socio costituisce presupposto imprescindibile della legittimazione all’esercizio del diritto di informazione e di consultazione dei documenti sociali [fatto valere in via d’urgenza]. La società che assuma di essere succeduta, per effetto di trasformazione, nella titolarità di una partecipazione sociale deve fornire adeguata prova della successione in tutti i rapporti giuridici facenti capo alla precedente titolare; in difetto manca il fumus boni iuris della domanda cautelare, e l’insussistenza del fumus rende superfluo l’esame del periculum, attesa la necessaria compresenza dei due presupposti.

L’accesso del socio non amministratore di s.r.l. alla documentazione sociale (art. 2476, comma 2, c.c.) è un diritto incondizionato di natura potestativa, che trova il solo limite nella buona fede del socio e rispetto al quale la società versa in situazione di soggezione. Il socio è esonerato dall’indicare i motivi della richiesta, che possono riguardare la tutela degli interessi della società a fronte di possibili condotte gestorie illecite, nel quadro della responsabilità degli amministratori verso la società, oppure la tutela di interessi propri del socio.

Il diritto di controllo del socio di s.r.l. può essere esercitato in via d’urgenza con ricorso ex art. 700 c.p.c., senza che il socio debba indicare un diritto da tutelare con l’azione di merito diverso da quello di controllo sulla gestione sociale; dopo la riforma dell’art. 669-octies c.p.c. il provvedimento d’urgenza è svincolato dall’obbligatoria instaurazione del giudizio di merito.

L’ingiustificato protrarsi del rifiuto degli amministratori di consentire l’accesso del socio alla documentazione sociale, anche nella forma della mancata risposta alle sue richieste formali, integra di per sé il periculum in mora che giustifica il provvedimento ex art. 700 c.p.c., perché il ritardo lede hic et nunc il diritto di controllo sull’amministrazione e l’esercizio dei poteri connessi, sia all’interno della società sia mediante eventuali iniziative giudiziarie. Il pregiudizio è anche irreparabile, perché il diritto di controllo è consustanziale allo status di socio e la sua lesione, oltre a poter arrecare un danno patrimoniale, si riverbera sulle modalità di partecipazione del socio alla vita interna della società e sulla sua facoltà di reazione contro comportamenti illegittimi degli amministratori, senza possibilità di tutela per equivalente.

Il provvedimento cautelare che ordina alla società di consentire al socio la consultazione e l’estrazione di copia della documentazione sociale può essere corredato dalle misure di coercizione indiretta dell’art. 614-bis c.p.c., riferite alla mancata consegna dei libri e dei documenti contabili e sociali obbligatori, al fine di assicurarne la sollecita attuazione.

Le irregolarità nella tenuta della contabilità, compresa la mancata redazione dei bilanci, pur integrando di per sé inosservanza dei doveri inerenti al mandato gestorio, non sono sufficienti a fondare la responsabilità risarcitoria dell’amministratore se non è fornita la prova del danno cagionato al patrimonio sociale e del nesso causale con la condotta addebitata. La regola vale anche quando l’azione è promossa dal curatore, che deve dimostrare che la violazione del dovere di gestione conservativa si è concretizzata in atti dai quali è effettivamente derivato un pregiudizio alla società, e l’onere non è assolto con la sola produzione [della sentenza dichiarativa di fallimento che attesti l’inattendibilità dei bilanci].

La doglianza relativa all’omesso recupero di crediti sociali non può fondare la condanna risarcitoria dell’amministratore quando sia formulata in termini generici e non sia assistita da un principio di prova circa l’effettiva esistenza dei crediti, la loro concreta recuperabilità, la condotta omissiva imputata e il danno che ne è derivato al patrimonio sociale.

Le azioni di responsabilità previste dagli artt. 2392 e 2394 c.c., pur distinte per natura e presupposti, confluiscono in caso di fallimento in un’unica azione esercitabile dal curatore, che può cumulare i vantaggi propri della responsabilità contrattuale in punto di onere della prova. Grava comunque sul curatore l’onere di allegare e provare il danno e il nesso causale con l’inadempimento dei doveri gestori, in particolare del dovere di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, mentre spetta all’amministratore dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso.

La contumacia del convenuto esprime un silenzio non soggetto a valutazione, che non rende non contestati i fatti allegati dall’attore né altera la ripartizione degli oneri probatori, sicché l’attore resta tenuto a provare i fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio.

Le modificazioni dello statuto di una fondazione la cui personalità giuridica è riconosciuta direttamente dalla legge non sono soggette al procedimento di approvazione previsto dagli artt. 1 e 2 d.P.R. n. 361/2000, perché in tal caso viene meno il presupposto del controllo sostanziale e discrezionale rimesso all’autorità prefettizia; esse restano tuttavia sottoposte ai diversi controlli previsti dalla normativa speciale, come [l’approvazione del Ministero vigilante prevista dall’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 509/1994 per gli enti previdenziali privatizzati].

L’art. 4 d.P.R. n. 361/2000, pur contemplando l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche delle modificazioni dello statuto delle fondazioni, non attribuisce a tale iscrizione valore di pubblicità costitutiva, perché non la eleva espressamente a condizione di efficacia delle modificazioni né richiama le prescrizioni dell’art. 1 del medesimo decreto.

L’approvazione delle modifiche statutarie di una fondazione da parte dell’autorità di vigilanza costituisce un provvedimento di controllo tutorio, avente a oggetto la legittimità, l’opportunità e la convenienza dell’atto, e ha effetto retroattivo, sicché le modifiche approvate sono efficaci dalla data della loro adozione da parte dell’organo competente della fondazione.

L’attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare non avvia, sulla base di un titolo esecutivo, un separato procedimento di esecuzione ma costituisce una fase del procedimento cautelare in cui il giudice (da intendersi come ufficio) che ha emanato il provvedimento cautelare ne determina anche le modalità di attuazione, risolvendo con ordinanza le eventuali difficoltà e le contestazioni sorte, mentre sono riservate alla cognizione del giudice del merito le altre questioni. In altri termini, i provvedimenti urgenti aventi come contenuto ordini di fare o di non fare, ovvero di consegna o rilascio – ossia tutti i provvedimenti di natura lato sensu cautelare aventi come contenuto ordini diversi dalla dazione di somme di denaro – non hanno natura di titolo per l’esecuzione forzata, essendo necessario, per la loro attuazione, rivolgersi al giudice della cautela, affinché emetta i provvedimenti che si rendono necessari. Ferma, quindi, la natura di per sé non esecutiva dei provvedimenti cautelari (nel senso che gli stessi necessitano – per poter essere messi in esecuzione – dell’intervento del giudice della cautela nei termini sopra indicati), è, però, del pari evidente che si tratta di provvedimenti naturalmente finalizzati ad essere spontaneamente osservati dagli interessati e che il ricorso all’esecuzione coatta del provvedimento, al quale – evidentemente – i consociati non si siano conformati, costituisce un rimedio, apprestato dall’ordinamento, per contrastare il fenomeno, invero patologico, del mancato adempimento spontaneo del provvedimento giudiziario, come, del resto, previsto dalla legge, laddove sancisce che i provvedimenti opportuni per l’esecuzione del provvedimento sono impartiti, come detto, dal giudice, il quale interviene anche in ogni caso in cui “sorgano difficoltà o contestazioni” (art. 669-duodecies c.p.c.); difficoltà, quindi, di qualunque genere, anche derivanti dal mero inadempimento da parte della parte obbligata.

Rientra nella competenza della sezione specializzata in materia di impresa la controversia relativa al pagamento del corrispettivo residuo di un contratto di cessione di quote di s.r.l. e di crediti, trattandosi di procedimento “relativo al trasferimento delle partecipazioni sociali” ai sensi dell’art. 3, co. 2, lett. b), d.lgs. n. 168/2003, senza che assuma rilievo la circostanza che la domanda concerna il mero adempimento del prezzo e non incida direttamente sulla composizione soggettiva della società: l’orientamento restrittivo che limita la competenza delle sezioni specializzate alle cause che incidono sulla compagine sociale introduce un criterio discretivo non previsto dalla norma.

In caso di disconoscimento della sottoscrizione apposta su scrittura privata prodotta in copia, il mancato deposito dell’originale comporta l’impossibilità di procedere alla verificazione grafologica e determina la non utilizzabilità del documento ai fini della decisione, non potendo ritenersi attendibile un esame svolto su mere fotocopie.

Nell’opposizione a decreto ingiuntivo, che si converte in giudizio ordinario di cognizione, la parte opposta (creditore ingiungente), quale attore in senso sostanziale, ha l’onere di provare la fonte del proprio diritto di credito e l’esistenza del credito nell’an e nel quantum, mentre la parte opponente, quale convenuto sostanziale, è tenuta ad allegare e provare fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto azionato; il rigetto dell’opposizione consegue quando la documentazione prodotta dal creditore, anche al netto della scrittura disconosciuta e non verificata, consente di ritenere provato il credito azionato in sede monitoria, tenuto conto che l’importo scomputato in forza della scrittura disconosciuta, non richiesto nel ricorso, è stato riconosciuto come non dovuto dallo stesso creditore.

Non è ripetibile ai sensi dell’art. 2033 c.c. nei confronti del cedente la somma che il cessionario abbia corrisposto non a lui ma ai creditori della società le cui quote sono state trasferite, trattandosi non di un pagamento indebito ma di un costo che il cessionario vorrebbe far ricadere sul cedente; né il cessionario può invocare a tal fine le clausole di un contratto preliminare stipulato tra il cedente e un soggetto diverso, al quale egli sia rimasto estraneo. Le spese della consulenza grafologica non espletata per la mancata produzione dell’originale vanno poste a carico della parte che se ne voleva avvalere.

Una volta accertata la sussistenza di una causa di scioglimento della società, si deve procedere all'emanazione dell'ordine di convocazione dell'assemblea, in difetto di apposita pregressa iniziativa da parte degli amministratori (art. 2487, comma 2, prima parte, c.c.), perché ivi si provveda alla nomina del liquidatore, potendo infatti il collegio intervenire all'emanazione del provvedimento di nomina del liquidatore solo in caso di inerzia o di esito negativo dell'assemblea stessa. Il dato normativo, infatti, corrobora questa impostazione fondata su una procedura articolata (accertamento della causa di scioglimento di diritto, ordine di convocazione dell'assemblea per la nomina del liquidatore, eventuale intervento del tribunale in caso di inerzia o di esito negativo dell'assemblea); l'art. 2487, comma 2, c.c. prevede inoltre che, solo qualora l'assemblea, appositamente convocata, non si sia costituita ovvero non abbia deliberato sul nominativo e numero dei liquidatori, sulle regole di
funzionamento del collegio nel caso di pluralità di liquidatori, nonché sulle ulteriori determinazioni di cui all'art. 2487, comma 1, lett. c), il tribunale adotti con decreto le decisioni previste dal primo comma dell'art. 2487 c.c. su istanza dei singoli soci o amministratori. D'altra parte, la nomina delle persone incaricate della liquidazione, con fissazione dei criteri di svolgimento della stessa, spetta in prima istanza ai soci, visto che il primo comma dell'art. 2487 c.c. prevede espressamente che gli amministratori, contestualmente all'accertamento della causa di scioglimento, debbano convocare l'assemblea per le
conseguenziali determinazioni, mentre l'intervento del tribunale è successivo e consisterà, in prima battuta, nella convocazione di apposita assemblea - salva l'ipotesi che già risulti inutilmente convocata apposita assemblea - e, successivamente, in caso di inerzia o di esito negativo, nell'adozione dei provvedimenti sulla nomina del liquidatore. Ed invero, il secondo intervento camerale del tribunale è previsto (art. 2487, comma 2, c.c.) per la convocazione dell'assemblea dei soci finalizzata alla nomina dei liquidatori e alla determinazione dei criteri di liquidazione (art. 2487, comma 1, c.c.) e presuppone che vi sia un'inerzia degli amministratori; l’ulteriore intervento camerale del tribunale è previsto (art. 2487, comma 2, c.c.) per la nomina dei liquidatori e la determinazione dei criteri di liquidazione e presuppone un'inerzia dell'assemblea convocata per l'adozione di tali provvedimenti (per determinazione dell'organo amministrativo o per l'intervento surrogatorio del tribunale). Da tale ricostruzione, rispondente non solo al dato letterale e sistematico delle disposizioni richiamate, ma anche al dato teleologico della volontà del legislatore di creare una scissione tra l'accertamento giudiziale della causa di scioglimento e la nomina giudiziale dei liquidatori, al fine di garantire la prevalenza della volontà dei soci, risulta evidente che il ricorso all'autorità giudiziaria per la nomina diretta dei liquidatori presuppone la omessa preventiva convocazione dell'assemblea per la nomina dei liquidatori oppure il fatto che la assemblea non deliberi o non si sia costituita.

Il procedimento di cui all’art. 2409 c.c. è finalizzato a consentire, tramite l'intervento dell'autorità giudiziaria, il ripristino della legalità e della regolarità nella gestione societaria, violate da condotte degli amministratori gravemente contrastanti con i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale, purché attuali e idonee a porre in pericolo il patrimonio sociale o a procurare grave turbamento all’attività della società.

L’adozione dei provvedimenti ex art. 2409 c.c. non può essere giustificata unicamente sulla base di valutazioni concernenti l'andamento economico dell'impresa sociale, poiché le gravi irregolarità rilevanti ai fini della norma non attengono a valutazioni di merito o di opportunità, ma possono consistere nella violazione di obblighi e doveri a contenuto specifico, previsti dalla legge o dallo statuto, ovvero nella violazione di generici obblighi di gestione diligente.

Il presupposto della potenzialità del danno comporta che l'intervento giudiziario non possa ritenersi ammissibile allorquando l'azione lesiva abbia esaurito i propri effetti, in assenza di elementi tali da far ipotizzare una verosimile reiterazione delle violazioni, ovvero quando vengano in rilievo fatti remoti o comunque radicalmente privi di potenzialità lesiva, dovendo le gravi irregolarità essere attuali e ancora in grado di produrre effetti pregiudizievoli per la società.

In tema di azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali, nell’azione esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.fall. si cumulano, in forma inscindibile, l’azione sociale di responsabilità disciplinata dagli artt. 2392 e 2393 c.c. e l’azione dei creditori sociali regolamentata dall’art. 2394 c.c. La ratio della legittimazione unitaria del Curatore risiede nel cumulo degli interessi che fanno capo allo stesso: da un lato, l’interesse della società fallita ad acquisire all’attivo quanto sottratto al patrimonio sociale; dall’altro, l’interesse dei creditori sociali ad acquisire alla massa attiva beni e somme che consentano il soddisfacimento dei loro crediti. Le due azioni mantengono, tuttavia, titoli distinti ed autonomi, avendo l’azione sociale natura contrattuale e l’azione dei creditori sociali natura extracontrattuale.

Relativamente alla distribuzione dell’onere della prova, la responsabilità degli amministratori sociali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale, sicché la società, o il Curatore nel caso in cui l’azione sia proposta ai sensi dell’art. 146 l.fall., è tenuta ad allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri e a provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestati, l’osservanza dei predetti doveri.

In ipotesi di disponibilità patrimoniali pacificamente fuoriuscite, senza apparente giustificazione, dall’attivo della società, questa, nell’agire per il risarcimento del danno nei confronti dell’amministratore, può limitarsi ad allegare l’inadempimento consistente nella distrazione o dispersione delle risorse, mentre compete all’amministratore provare il proprio adempimento, dimostrando la destinazione delle attività patrimoniali all’estinzione di debiti sociali o il loro impiego per lo svolgimento dell’attività sociale, in conformità alla disciplina normativa e statutaria.

Nel caso di esercizio dell’azione dei creditori sociali ex art. 2394 c.c., avente natura extracontrattuale, l’onere della prova grava sul Curatore fallimentare secondo il modello dell’art. 2043 c.c.; in ogni caso, è onere del Curatore che agisce in giudizio provare la sussistenza del nesso causale tra l’inadempimento degli amministratori e il danno lamentato, dovendo l’inadempimento allegato essere qualificato, ossia astrattamente efficiente alla produzione del danno.

In tema di responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, anche dopo la riforma societaria di cui al d.lgs. n. 6 del 2003, il Curatore, ai sensi dell’art. 146 l.fall., è legittimato ad esperire l’azione dei creditori sociali anche in mancanza di un espresso richiamo all’art. 2394 c.c., previsto per le società per azioni ma applicabile in via analogica, tenuto conto che, a seguito della novella dell’art. 2476 c.c. introdotta dall’art. 378 del d.lgs. n. 14 del 2019, anche nella società a responsabilità limitata è espressamente ammessa l’azione dei creditori sociali.

I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo e, ai sensi dell’art. 2479, comma 2, n. 5, c.c., sulle operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci. I poteri attribuiti agli amministratori devono essere individuati con riferimento agli atti inerenti alla gestione della società, mentre eccedono i loro poteri gli atti di disposizione o alienazione suscettibili di modificare la struttura dell’ente. Ai fini della verifica della violazione dell’art. 2479, comma 2, n. 5, c.c., occorre accertare in concreto se la singola operazione abbia alterato e modificato il livello di rischio investito nell’attività sociale.

Sussiste una differenza ontologica tra gli atti di gestione c.d. ultra vires e le operazioni che modificano in modo determinante l’oggetto sociale: i primi si esauriscono in un atto determinato che può eventualmente vincolare la società oltre le previsioni dell’oggetto sociale, mentre le seconde incidono sulla stessa finalità economica della società e richiedono una volontà espressa dell’assemblea. Tali operazioni, se poste in essere autonomamente dall’amministratore, sono realizzate in assenza di potere, integrando il superamento di un limite legale inderogabile ai poteri dell’organo gestorio.

La cessione di una partecipazione di maggioranza può integrare un’operazione idonea a modificare in maniera sostanziale la struttura sociale, riservata alla decisione dei soci, quando determini il passaggio della società cedente da socio unico o di controllo a socio di minoranza, con conseguente perdita del controllo della società partecipata e radicale modificazione della propria posizione all’interno della stessa.

In tema di responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, il curatore della società fallita è legittimato all’esercizio di qualsiasi azione di responsabilità contro gli amministratori ai sensi dell’art. 146, co. 2, lett. A, della legge fallimentare (norma applicabile ratione temporis), avente natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumulativa delle diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società (di natura contrattuale) e dei creditori sociali (di natura extracontrattuale), onde il curatore può formulare istanze risarcitorie nei confronti degli amministratori, tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto con riferimento ai presupposti della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori. Tuttavia, una volta effettuata la scelta, la curatela fallimentare soggiace alla disciplina dell’azione individuata, anche in punto di onere di allegazione e di prova.

L’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 2394 c.c. (dettata in materia di società per azioni, ma pacificamente ritenuta applicabile, per analogia, anche alle società a responsabilità limitata), volta ad accertare il pregiudizio all’integrità del patrimonio sociale causato dalla mala gestio dell’amministratore mediante condotte a lui imputate, riveste natura di azione aquiliana ex art. 2043 c.c., ove il danno ingiusto è integrato dalla lesione dell’aspettativa dei creditori sociali, a garanzia della quale è posto il patrimonio della società, e trova, quindi, la propria ratio nel principio generale della tutela extracontrattuale del credito (artt. 2043 e 2740 c.c.), avendo quale obiettivo quello di tutelare l’integrità del patrimonio sociale, in relazione all’obbligo della sua conservazione. Ne deriva che il curatore, che agisce in giudizio per far valere la responsabilità extracontrattuale verso i creditori sociali, deve provare la violazione, da parte dell’amministratore, dei propri doveri di gestione conservativa del patrimonio sociale nonché l’insufficienza del patrimonio sociale ai fini del soddisfacimento dei creditori.

Qualora il dissesto della società sia stato causato dalla mala gestio dell’amministratore, concretizzatasi nella prosecuzione dell’attività d'impresa, e la curatela fallimentare agisca ex art. 2394 c.c. nei confronti dell’amministratore contestandogli quale condotta ritenuta fonte di responsabilità esclusivamente la distrazione di determinate somme, che invece è stata mera causa di aggravamento del dissesto, il danno risarcibile non può essere quantificato nell’importo pari alla differenza tra il disavanzo alla data del fallimento e il disavanzo al momento in cui l’attività aziendale si sarebbe dovuta interrompere, bensì deve essere parametrato a tale aggravamento, quantificabile in misura pari all’importo distratto.

La condotta di irregolare tenuta delle scritture contabili, benché integri un’ipotesi di inosservanza dei doveri gestori da parte dell’amministratore, non è, tuttavia, di per sé, sufficiente ad affermare la responsabilità risarcitoria prevista dall’art. 2394 c.c. in assenza di prova in ordine alla specifica condotta causativa di danno imputabile all’amministratore, del danno causato al patrimonio sociale e del nesso causale rispetto alla condotta addebitata. Nelle azioni di responsabilità esercitate dalla curatela nei confronti degli amministratori per la mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili, è necessario, ai fini dell’accoglimento della domanda e, quindi, del riconoscimento e della liquidazione del danno, che la curatela abbia previamente assolto l’onere della prova circa l’esistenza di condotte idonee a produrre un danno patrimoniale, non potendo, quindi, il giudice individuare d’ufficio tali condotte, nemmeno tramite l’ausilio di un C.T.U.

Nella domanda di risarcimento del danno, quale debito di valore, è implicitamente inclusa la richiesta di riconoscimento sia degli interessi compensativi sia del danno da svalutazione monetaria quali componenti indispensabili del risarcimento, tra loro concorrenti attesa la diversità delle rispettive funzioni e, pertanto, rispetto alla somma liquidata in giudizio deve essere applicata la rivalutazione in base agli indici di costo pubblicati dall’ISTAT dalla data del fatto generativo di danno all’attualità e deve essere riconosciuto il danno da ritardato pagamento, ossia il danno derivante dall’impossibilità di disporre tempestivamente della somma dovuta e di impiegarla in maniera remunerativa, da liquidarsi, in via equitativa e presuntiva, mediante ricorso al metodo degli interessi compensativi. Sulla somma così individuata decorrono, infine, dal giorno della liquidazione, ossia dalla data di pubblicazione della sentenza, fino al saldo effettivo gli interessi legali.

La nullità dell’atto di citazione, ai sensi dell’art. 164, co. 4, c.p.c., presuppone la totale omissione o l’assoluta incertezza dell’oggetto della domanda e, quindi, l’impossibilità per il convenuto di apprestare adeguate difese nel merito, sicché essa non ricorre quando il petitum e la causa petendi siano comunque individuabili attraverso un esame complessivo dell’atto introduttivo del giudizio, che non deve essere limitato alla parte di atto destinata a contenere le conclusioni, ma, al contrario, deve essere esteso anche alla parte espositiva.

La domanda relativa alla restituzione di un finanziamento soci e, dunque, alla definizione di un rapporto tra soci e società, rientra nella competenza della Sezione Specializzata in materia d'Impresa, ex art. 3, D.lgs. n. 168/2003, come sostituito dall'art. 2, I comma, lett. d) del D.l. n. 1/2012, in considerazione della disciplina, diversa rispetto a quella dei comuni finanziamenti, dei prestiti effettuati dai soci che sono assoggettati alle regole di cui all'art. 2467 c.c.

La qualificazione dell'erogazione di somme da parte dei soci alla società da loro partecipata a titolo di mutuo oppure di apporto del socio al patrimonio sociale dipende dall'esame della volontà negoziale delle parti e la relativa prova, di cui è onerato il socio attore in restituzione, deve trarsi dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi, dovendosi, inoltre, avere riguardo, in mancanza di una chiara manifestazione di volontà, alla qualificazione che i versamenti hanno ricevuto nel bilancio, da reputarsi determinante per stabilire se si tratti di finanziamento o di conferimento, in considerazione della soggezione del bilancio all’approvazione dei soci.

La disciplina di cui agli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. nel testo novellato dal D.Lgs. n. 6/2003 è applicabile ai finanziamenti dei soci a favore della società nei soli casi in cui il negozio di finanziamento sia successivo alla sua entrata in vigore, poiché si tratta di norme di natura inequivocabilmente sostanziale e non processuale e mancanti di disciplina transitoria. Le nuove norme, infatti, incidono direttamente sugli effetti del negozio di finanziamento, regolando il diritto dei finanziatori al rimborso, che in tale negozio ha la sua causa e la sua origine: il regime dei rimborsi condiziona la formazione della volontà negoziale dei soci finanziatori, i quali nel determinarsi a concedere il prestito valutano le condizioni del rimborso, e potrebbero rifiutarlo se consapevoli della successiva postergazione.

In materia di finanziamenti dei soci alla società da loro partecipata, la disciplina relativa alla postergazione si applica anche se il socio esce dalla compagine sociale, perché il credito non si trasforma, per ciò solo, in un credito verso terzi, essendo rilevante esclusivamente la circostanza che nel momento in cui ha avuto luogo l’erogazione vi fosse la qualità di socio in capo al finanziatore: il diritto al rimborso sorge già postergato e permane con tale caratteristica pure ove il socio esca dalla società.

La disciplina di cui all’art. 2467 c.c. relativa alla postergazione dei crediti derivanti da finanziamenti dei soci (come individuati ai sensi del secondo comma della stessa disposizione) è volta a tutelare le aspettative dei creditori terzi e della società a fronte di richieste di rimborso relative a crediti non ancora esigibili; l'obiettivo perseguito con l'introduzione della disposizione è quello di ristabilire un equilibrio finanziario tra il capitale sociale e l'attività svolta, in modo che il rischio d'impresa sia correttamente distribuito tra i soci e non sui creditori esterni.

La postergazione disposta dall'art. 2467 c.c., operando già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apre un concorso formale con gli altri creditori sociali, integra una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto alla restituzione del finanziamento sino a quando non sia superata la situazione di difficoltà economico-finanziaria, con conseguente responsabilità degli amministratori della società, poi fallita, che abbiano restituito ai soci somme in violazione della predetta norma. La società, pertanto, è tenuta a rifiutare al socio il rimborso del finanziamento in presenza della summenzionata situazione, ove esistente al momento della concessione del finanziamento e a quello della richiesta di rimborso, che è compito dell'organo gestorio riscontrare mediante la previa adozione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, in grado di rilevare la situazione di crisi. Trattandosi di un fatto impeditivo del diritto del socio finanziatore ad ottenere la restituzione del prestito, l’onere della prova riguardante la sussistenza della condizione di inesigibilità del credito al momento in cui è avvenuto il prestito (dies storico statico) ovvero al momento della richiesta di rimborso e sino alla pronuncia grava sulla società debitrice.

Le modifiche dell’atto costitutivo richiedono, ex art. 2479 bis, co.3 c.c., una delibera a maggioranza assoluta (dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale).