Il diritto sul marchio di fatto si acquista con l’uso, il quale però deve essere qualificato dalla notorietà, cioè dalla diffusa percezione presso il pubblico della natura distintiva del segno. Il diritto all’uso esclusivo del segno, infatti, nasce non dal mero “uso”, bensì dalla “notorietà”, intesa quale conoscenza reale da parte del pubblico dei consumatori interessati, e dalla diffusione “in una parte sostanziale del territorio dello Stato”; viceversa, una notorietà meramente locale non elide la novità e consente unicamente la prosecuzione della utilizzazione con le medesime modalità.

In caso di notorietà non meramente locale, il preuso di un marchio di fatto comporta tanto il diritto all’uso esclusivo del segno da parte del preutente, quanto l’invalidità del marchio successivamente registrato dal terzo, venendo a mancare, in tale caso, il requisito della novità, con la conseguenza che il preutente può avvalersi del menzionato diritto di esclusiva, che è distinto da ogni successiva registrazione corrispondente alla denominazione da lui usata, ottenendo la dichiarazione di nullità della registrazione altrui, anche per decettività, in rapporto ai segni confliggenti.

Il periculum in mora non può mai essere ritenuto sussistente in re ipsa, ma presuppone, al contrario, il positivo riscontro degli elementi atti ad integrare un pregiudizio irreparabile che, nei rapporti tra imprenditori, va ravvisato nella irreversibile alterazione degli equilibri di mercato conseguenti allo sviamento della clientela nonché nell’impossibilità od enorme difficoltà di quantificare il pregiudizio stesso.

Nel procedimento ex art. 2409 c.c., l’intervento dell’autorità giudiziaria è ammissibile solo in presenza di gravi irregolarità gestionali concretamente riferibili a violazioni di doveri di legge o statutari degli amministratori, idonee ad arrecare danno alla società. Non può, invece, fondarsi su meri sospetti generici, su questioni attinenti alla convenienza o all'opportunità delle scelte imprenditoriali, né su condotte già sottoposte a verifiche ispettive o penali che non abbiano evidenziato irregolarità.

I contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della 1. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.

Il provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005 è riferito solo ed esclusivamente alle fideiussioni omnibus, non a quelle prestate per un affare particolare, fideiussioni omnibus le quali vengono specificamente prese in considerazione per la loro attitudine, evidenziata dall'Associazione Bancaria Italiana, quale strumento di tutela macroprudenziale del sistema bancario, sicché l'accertamento effettuato dall'allora Autorità Garante è stato limitato a tale tipologia di fideiussione, e solo rispetto ad essa può possedere l'efficacia probatoria privilegiata che l'ordinamento gli riconosce. La fideiussione deve essere stata stipulata entro l'ambito temporale al quale può essere riferito l'accertamento della Banca d'Italia, evidente essendo che detto accertamento, operato nel 2005, non può affatto consentire di reputare esistente, e cioè persistente, in epoca successiva il pregresso accordo anticoncorrenziale, di guisa che, in caso di compresenza delle tre clausole successivamente al 2005, l'interessato ben può dedurre e comprovare che l'intesa anticoncorrenziale c'è, ma non certo in base al provvedimento precedente, bensì offrendone altra e specifica prova.

È inammissibile la domanda cautelare di sospensione della delibera assembleare di revoca dell’amministratore unico di una società a responsabilità limitata, allorché la società sia successivamente posta in liquidazione e nominato un liquidatore, poiché la revoca ha già esaurito i suoi effetti e l’eventuale illegittimità della delibera può dar luogo solo al diritto al risarcimento del danno, non al ripristino della carica.

Ai sensi dell’art. 146 c. 2 lett. a) l.fall. il curatore fallimentare è legittimato ad esercitare le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e del collegio sindacale della società fallita, senza alcuna specifica limitazione derivante dalla tipologia della società fallita.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. cumula inscindibilmente i presupposti e gli scopi sia dell’azione sociale di responsabilità ex artt. 2392 e 2393 c.c., sia dell’azione spettante ai creditori sociali ex art. 2394 c.c., che integra una fattispecie di responsabilità extracontrattuale e tende alla reintegrazione del patrimonio sociale diminuito dall’inosservanza degli obblighi facenti capo all’amministratore. Tali azioni, ancorché esercitate cumulativamente dai commissari liquidatori, non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto, sia nella disciplina applicabile, tra cui quella del regime di decorrenza del termine di prescrizione. Il termine prescrizionale di cinque anni decorre, quanto all’azione sociale di responsabilità, dal giorno in cui sono percepibili i fatti dannosi posti in essere dagli amministratori e il danno conseguente, e, quanto all’azione dei creditori sociali, dal giorno in cui si è manifestata, divenendo concretamente conoscibile, l’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i loro crediti. Tale momento può essere anteriore o successivo alla data di dichiarazione dello stato di insolvenza della società, ma spetta al convenuto che abbia eccepito la prescrizione l’onere di provare il dies a quo: in difetto, si presume che quel momento coincida con la data di dichiarazione giudiziale dell’insolvenza. Nel caso di azione di responsabilità proposta dal curatore ex art. 146 l.fall., tale momento si deve collocare alla data in cui è stata pubblicata nel Registro delle Imprese la sentenza dichiarativa del Fallimento.

L’azione sociale di responsabilità si configura come un’azione risarcitoria di natura contrattuale, derivante dal rapporto che lega gli amministratori alla società e volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del depauperamento cagionato dalla cattiva gestione degli amministratori e dalle condotte da questi posti in essere in violazione degli obblighi gravanti in forza della legge e delle previsioni dell’atto costitutivo, ovvero dell’obbligo generale di vigilanza o dell’obbligo di intervento preventivo e successivo. Pertanto, spetta al fallimento allegare ovvero indicare il singolo atto gestorio che si pone in violazione dei doveri degli amministratori e dei sindaci posti dalla legge o dallo statuto, e il danno derivante da tale inadempimento, mentre è onere dei convenuti contrastare lo specifico addebito, fornendo la prova dell’esatto adempimento.

La responsabilità dell’amministratore non può essere semplicemente desunta dai risultati della gestione e, perciò, al giudice investito dell’azione di responsabilità non è consentito sindacare i criteri di opportunità e di convenienza seguiti dall’amministratore nell’espletamento dei suoi compiti. Infatti, all’amministratore di società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 c.c. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità dell’imprenditore, e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Se il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione, anche se presentino profili di rilevante alea economica, è pur tuttavia vero che in tal tipo di giudizio può ben sindacarsi l’omissione di quelle cautele, verifiche informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità, e perciò anche la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione. L’applicazione del cennato principio trova un limite nella valutazione della ragionevolezza delle scelte, da compiersi ex ante secondo i parametri della diligenza richiesta. Spetta al giudice verificare nel caso concreto se la scelta gestoria sia avvenuta nel rispetto dei parametri dell’azione adempiente e diligente che deve essere connotata da liceità, razionalità, congruità, attenzione e cure particolari. Donde, la scelta tra il compiere o meno un certo atto di gestione, oppure di compierlo in un certo modo o in determinate circostanze, non è mai di per se sola (salvo che non denoti addirittura la deliberata intenzione dell’amministratore di nuocere all’interesse della società) suscettibile di essere apprezzata in termini di responsabilità giuridica, per l’impossibilità stessa di operare una simile valutazione con un metro che non sia quello dell’opportunità e perciò di sconfinare nel campo della discrezionalità imprenditoriale; mentre, viceversa, è solo l’eventuale omissione, da parte dell’amministratore, di quelle cautele, di quelle verifiche o di quelle informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel genere che può configurare la violazione dell’obbligo di adempiere con diligenza il mandato di amministrazione e può quindi generare una responsabilità contrattuale dell’amministratore verso la società. Si tratta, inoltre, di una valutazione da condurre necessariamente ex ante, non potendosi affermare l’irragionevolezza di una decisione dell’amministratore per il solo fatto che essa si sia rivelata ex post economicamente svantaggiosa per la società. In particolare, non può essere ritenuto responsabile l’amministratore che, prima di adottare la scelta gestoria contestata, si sia legittimamente affidato alla competenza di figure professionali specializzate.

La volontà di risolvere un contratto per inadempimento non deve necessariamente risultare da una domanda espressamente proposta dalla parte in giudizio, ben potendo essere implicitamente contenuta in un’altra domanda, eccezione o richiesta, sia pure di diverso contenuto, che presupponga una domanda di risoluzione (come la domanda del venditore relativa al riconoscimento del diritto di trattenere un acconto a seguito dell’inadempimento del compratore all’obbligo di versare il residuo prezzo).

In caso di revoca con contestuale sostituzione dell’organo amministrativo, la nomina del nuovo amministratore è immediatamente efficace, mentre l’iscrizione nel Registro delle Imprese rileva ai soli fini dell’opponibilità ai terzi; l’art. 120bis, co. 4, CCII non deroga a tale regola, limitandosi a precisare la retroattività degli effetti dell’eventuale rigetto della domanda di omologa.

Nel procedimento ex art. 120bis, co. 4, CCII, promosso dal nuovo amministratore per la ratifica della delibera assembleare di revoca per giusta causa del precedente, non ricorre un conflitto immanente tale da imporre la nomina del curatore speciale ex art. 78 c.p.c.; la società può quindi stare in giudizio in persona dell’amministratore di nuova nomina.

Ai fini dell’art. 120bis, co. 4, CCII, la “giusta causa” di revoca si ricava dall’art. 2259 c.c. e comprende qualsiasi condotta dell’amministratore che, violando i doveri di diligenza e correttezza, mini il pactum fiduciae ed elida l’affidamento riposto dai soci al momento della nomina, ovvero ostacoli – anche solo rendendolo meno agevole – il perseguimento dell’oggetto sociale; tale nozione è distinta tanto dal mero inadempimento quanto dalle “gravi irregolarità” di cui all’art. 2409 c.c.

La decisione di accedere a una procedura di regolazione della crisi e dell’insolvenza ai sensi dell’art. 120bis CCII spetta esclusivamente all’organo amministrativo e, per espressa previsione di legge, non costituisce di per sé giusta causa di revoca; restano tuttavia fermi i doveri degli amministratori, ai sensi dell’art. 120bis, co. 3, CCII di informare i soci dell’avvenuta decisione e di riferire periodicamente sul relativo andamento.

L’art. 2476, co. 2, c.c. riconosce al socio non amministratore un diritto soggettivo pieno e incondizionato di accesso alla documentazione sociale, esercitabile in ogni momento dell’esercizio e con riferimento alla più ampia gamma di informazioni, relative tanto alla gestione passata quanto a quella futura. Tale diritto può essere esercitato anche tramite un professionista di fiducia, senza che il socio sia tenuto a dimostrarne l’utilità rispetto a un interesse specifico. Tuttavia, l’esercizio del potere di controllo incontra un limite nei principi di buona fede e correttezza, con la conseguenza che devono ritenersi illegittime le condotte ostruzionistiche o comunque dirette a turbare l’attività gestoria attraverso richieste di informazioni non effettivamente necessarie.

Nel procedimento ex art. 120bis CCII volto alla ratifica della delibera assembleare di revoca per giusta causa dell’amministratore, l’apertura della liquidazione giudiziale della società comporta la sopravvenuta carenza di interesse alla pronuncia.

La tutela rafforzata dell’organo gestorio, prevista dall’art. 120bis CCII, che subordina l’efficacia della revoca al vaglio del Tribunale delle Imprese, opera infatti soltanto nel periodo compreso tra l’iscrizione della decisione di accesso a uno strumento di regolazione della crisi nel registro delle imprese e la relativa omologazione, venendo meno con l’apertura della liquidazione giudiziale, che comporta la cessazione delle funzioni degli organi societari.

Le clausole di prelazione sono quel tipo di clausole limitative del trasferimento di quote che attribuiscono ai soci il diritto di essere preferiti a terzi - a parità di condizioni - in caso di alienazione della partecipazione. Dal punto di vista strettamente operativo, il meccanismo delineato dalle clausole di prelazione prende il suo avvio con la cosiddetta denuntiatio, ossia con l’inoltro ai soci della proposta contrattuale rivolta ai sensi dell’art. 1326 c.c. al terzo cessionario. Con riguardo ai caratteri che deve assumere una valida denuntiatio si ritiene che essa debba contenere tutte le condizioni contrattuali stabilite con il terzo, con conseguente onere di forma se il contratto rientra tra le ipotesi previste dall’art. 1350 c.c. I soci, infatti, devono essere messi in condizione di acquisire la piena consapevolezza dell’affare e di valutare la convenienza dell’esercizio della prelazione; esigenza che deve essere soddisfatta per mezzo di un’indicazione analitica di tutti gli elementi della proposta. Da qui la necessità che la denuntiatio contenga tutte le condizioni dell’offerta e, in particolare, il nominativo del terzo interessato all’acquisto, trattandosi di tutelare, in relazione al riscontro di una volontà delle parti che assegni rilevanza all’intuitus personae, non soltanto uno specifico interesse a conservare una particolare omogeneità (anche familiare) della compagine sociale, ma anche l’esigenza di permettere una valutazione circa l’opportunità di esercitare o meno la prelazione, atteso che la serietà e congruità dell’offerta possono dipendere anche dalla persona dell’offerente e dovendosi dall’altra parte consentire ai soci titolari del diritto di prelazione la valutazione circa l’ingresso nella società di nuovi soci. Si ritiene, inoltre, che la denuntiatio debba indicare il prezzo offerto o concordato con il potenziale acquirente.
Per quanto concerne le conseguenze della violazione delle clausole che limitano la circolazione di partecipazioni di s.r.l., occorre distinguere tra le clausole che abbiano natura parasociale e quelle inserite nello statuto della società. La violazione delle prime comporterà la responsabilità del socio che abbia violato la norma parasociale, ma nessuna conseguenza potrà essere ravvisata sul piano dell’organizzazione sociale. Le conseguenze sono diverse nell’ipotesi in cui il patto di prelazione non sia previsto nel patto parasociale e venga inserito, piuttosto, con apposita clausola, dai soci stipulanti nell’atto costitutivo o nello statuto della stessa società. Infatti, alla clausola statutaria di prelazione deve attribuirsi efficacia reale, i cui effetti sarebbero opponibili anche al terzo acquirente. Ad ogni modo è ormai pacifico che la realità della clausola non può condurre alla nullità del trasferimento operato in violazione del patto di prelazione, non versandosi in ipotesi di violazione di norma imperativa, né alla declaratoria di nullità per impossibilità dell’oggetto per indisponibilità della partecipazione ceduta; può condurre unicamente ad una pronuncia d’inefficacia del trasferimento in favore del socio pretermesso e/o della società. Più in particolare si ritiene che la violazione della clausola statutaria contenente un patto di prelazione comporti l’inopponibilità, nei confronti della società e dei soci titolari del diritto di prelazione, della cessione della partecipazione societaria (che resta, però, valida tra le parti stipulanti), nonché l’obbligo di risarcire il danno eventualmente prodotto, secondo i principi generali in tema di inadempimento delle obbligazioni.

In forza del disposto di cui all’art. 2479 ter, comma 3, c.c. le delibere societarie possono essere impugnate, entro tre anni dalla relativa iscrizione nel registro delle imprese, da chiunque vi abbia interesse, qualora siano stata adottate in assenza assoluta di informazione o se aventi oggetto impossibile ed illecito. In particolare, ricorre l’ipotesi di assenza assoluta di informazione nel caso di delibera assembleare assunta nella completa carenza di convocazione dell’assemblea.

In merito alla prescrizione dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare nei confronti degli amministratori, in ragione dell’onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione “iuris tantum” di coincidenza tra il “dies a quo” di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull’amministratore la prova contraria della diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito [nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto la notifica alla società fallita di cinque cartelle di pagamento da parte dell’Agenzia delle Entrate come fatto, di per sé solo e senza ulteriori elementi, non certo suscettibile di essere sintomo di assoluta evidenza dell’incapienza patrimoniale della società e, dunque, non idoneo a consentire un’anticipazione del termine di decorrenza della prescrizione rispetto alla data del fallimento].
L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L.F. compendia in sé, in un'unica azione finalizzata alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia dei soci e dei creditori, le azioni di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c., di talché la curatela attrice ha la possibilità di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni, sul piano del riparto dell’onere della prova e dei limiti al risarcimento del danno (art. 1225 c.c.), come anche del regime della prescrizione (art. 2393 comma 4, 2941 n. 7, 2949 e 2394 comma 2 c.c.). Ebbene, stante la natura anche contrattuale dell’azione di responsabilità ex art. 146 L.F. (attesa la natura contrattuale dell’azione ex art. 2393 c.c. in essa compendiata), il curatore che agisce in giudizio ha solo l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni degli obblighi imposti ed il nesso di causalità fra queste e il danno verificatosi, mentre incombe sul convenuto l’onere di allegare e provare i fatti idonei ad escludere od attenuare la sua responsabilità, ovvero la non imputabilità a sé degli inadempimenti contestatigli. Spetta, infine, all’attore l’onere di allegazione e prova, sia pure mediante presunzioni, dell’esistenza di un danno concreto, ovvero del depauperamento del patrimonio sociale e dalla riconducibilità della lesione al fatto dell’amministratore inadempiente.
L’omessa/irregolare tenuta delle scritture contabili non comporta di per sé un danno per la società stessa o per i creditori sociali. Postulare che l’amministratore debba rispondere dello sbilancio patrimoniale della società accertato in sede fallimentare solo perché non ha tenuto o non ha correttamente tenuto la contabilità sociale e, dunque, non ha consentito alla Curatela la ricostruzione completa delle vicende societarie, significherebbe attribuire al risarcimento del danno una funzione prettamente sanzionatoria, in quanto si prescinderebbe dall’accertamento del nesso eziologico tra l’inadempimento contestatogli e il danno sofferto dal patrimonio della società: appare del tutto evidente come la contabilità registri gli accadimenti economici che interessano l’attività dell’impresa, senza però determinarli; è da quegli accadimenti che deriva il danno patrimoniale, non certo dalla loro (mancata o scorretta) registrazione in contabilità.
Il curatore fallimentare che intenda far valere la responsabilità dell’ex-amministratore per violazione degli obblighi di cui agli artt. 2484 c.c. e ss. deve anche allegare che, successivamente alla perdita del capitale sociale, l’amministratore ha intrapreso iniziative imprenditoriali connotate dall’assunzione di rischio economico-commerciale e compiute al di fuori di logiche conservative nella prospettiva della liquidazione, individuare tali iniziative ed indicare le conseguenze negative che sono derivate dalle illegittime condotte gestorie. In particolare, la Curatela che agisce in giudizio ha l’onere di allegare e provare l’esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè della ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuta, invece, a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d’impresa e non abbiano una finalità liquidatoria; spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d’impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari.