Nel processo civile la costituzione del convenuto già dichiarato contumace è inammissibile ove avvenga dopo il momento in cui il giudice ha fissato l’udienza di rimessione della causa in decisione, ai sensi dell’art. 293 c.p.c.; tale disciplina, applicabile anche al rito semplificato, non viola gli artt. 3 e 24 Cost., in quanto realizza un ragionevole bilanciamento tra diritto di difesa, stabilità del contraddittorio, economia processuale e ragionevole durata del processo.

È configurabile la qualifica di amministratore di fatto in capo al soggetto che, pur privo di formale investitura assembleare, si inserisca stabilmente e non occasionalmente nella gestione della società, esercitando autonomia decisionale interna ed esterna, impartendo direttive, condizionando le scelte operative e intrattenendo rapporti con soci, amministratori, clienti e fornitori. La prova dell’amministrazione di fatto può essere desunta da indici sintomatici quali la partecipazione continuativa alla pianificazione commerciale e finanziaria, la definizione delle strategie di vendita, la gestione degli ordini, degli incassi, delle fatture e dei rapporti con i clienti, nonché l’utilizzo di un indirizzo e-mail riferibile alla società e la spendita del nome sociale nei rapporti esterni.

L’amministratore di fatto di una società di capitali risponde, al pari dell’amministratore di diritto, dei danni cagionati alla società e ai creditori sociali, ai sensi degli artt. 2392, 2393, 2394 e 2476 c.c., nonché, in sede concorsuale, ai sensi dell’art. 146 l. fall., quando la sua condotta gestoria violi i doveri di diligenza, correttezza e conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. Tale modello operativo, ove determini l’accumulo di crediti di fatto inesigibili verso il fornitore e di corrispondenti debiti verso i clienti rimasti insoddisfatti, comporta la responsabilità dell’amministratore di fatto per il danno arrecato alla società e ai creditori sociali, danno che può essere liquidato nell’importo delle passività generate dalla condotta gestoria negligente e causalmente riconducibili al dissesto societario. Integra mala gestio la condotta dell’amministratore di fatto che, trovandosi in posizione di conflitto di interessi quale amministratore o dominus dell’unico fornitore della società, induca quest’ultima a concentrare la propria attività commerciale su tale unico fornitore estero, senza adeguata contrattualizzazione del rapporto, senza garanzie sull’adempimento, senza diversificazione delle controparti e mediante sistematico versamento anticipato delle somme incassate dai clienti.

In presenza di un conflitto di interessi tra l’amministratore di fatto e la società amministrata, il sindacato giudiziale sulle scelte gestorie non incontra i limiti ordinariamente derivanti dalla business judgment rule, potendo il giudice verificare più ampiamente la conformità delle decisioni assunte ai criteri di correttezza, diligenza, prudenza e ragionevolezza economica.

Ai fini della tutela cautelare per sequestro conservativo, rileva la prova di un credito, e dunque della esistenza di un danno, relativamente al quale sussiste un onere di allegazione di chi invoca la misura, che riguarda non solo il titolo e i fatti illeciti, ma anche i fatti fondanti le singole pretese risarcitorie e le prove a ciascuna pertinenti

L’esistenza di fumus boni iuris va valutata in concreto per ciascuna posta di credito, sia nell’an che nel quantum e la impossibilità di determinare in sede cautelare ambedue gli elementi di ciascun credito senza ausilio di consulenza tecnica, e, si aggiunge, di non celere istruzione orale, si riflette necessariamente sulla possibilità di ravvisare il fumus, dato che l’esperimento di consulenza tecnica e altra istruzione chiaramente assai onerosa, come mostra la quantità di addebiti, la mole dei documenti e l’entità delle contestazioni, è incompatibile con le caratteristiche proprie del procedimento cautelare.

Si ha conflitto di interessi quando l’amministratore, che rivesta in altra società ruoli o interessi propri, agisce in modo che, nelle decisioni in cui è in gioco l’interesse confliggente delle due società, sia quella amministrata e di interesse a subire la scelta deteriore; si tratta di fattispecie rilevante quando produttiva di danno, per il quale l’amministratore in conflitto risponde; resta pur sempre fermo che anche a prescindere dal conflitto le scelte gestorie operate in violazione delle regole di buona gestione e che cagionino danno cadono a responsabilità dell’amministratore.

La configurabilità di un soggetto come amministratore di fatto di una società richiede che lo stesso si ingerisca propriamente nella sua gestione con caratteri di sistematicità e completezza non bastando che egli la favorisca né che, come gestore di una società avente rapporti commerciali privilegiati, riesca ad ottenere dati circa la sua operatività.

Il soggetto che non sia amministratore della società non ha il potere di impegnare la società medesima; né può invocarsi, al proposito, la figura dell'amministratore di fatto, poiché tale è il ruolo di chi, appunto, gestisce di fatto, ma non formalmente e, per ciò stesso, non ha poteri di rappresentanza della società (per spendere i quali si avvale della interposizione dell’amministratore formale).

Allo svolgimento di fatto di funzioni gestorie corrisponde il principio di responsabilità per i danni eventualmente cagionati; pertanto, all'amministratore di fatto si applica la medesima disciplina ex art. 2392, 2395 e 2476, c.c., in punto di responsabilità dell'amministratore di diritto per i danni arrecati nell'esercizio delle sue funzioni alla società, ai soci o ai terzi. L’amministratore di fatto viene positivamente individuato quando si realizza la compresenza dei seguenti elementi: (i) mancanza di un'efficace investitura assembleare; (ii) attività di gestione svolta in maniera continuativa, non episodica od occasionale; (iii) autonomia decisionale interna ed esterna, con funzioni operative e di rappresentanza. La prova della posizione di amministratore di fatto implica, per ciò, l'accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell'inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell'attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare, tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell'amministratore di fatto in fondamentali settori dell'attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria.

L’art. 2395 cc delinea un sistema di responsabilità volto a tutelare i soci ed i terzi che si fonda sul presupposto di un pregiudizio arrecato direttamente al patrimonio del singolo senza che da ciò derivi un danno per la società: infatti, l’elemento di diversità dell’azione individuale di responsabilità rispetto all’azione sociale (art. 2393 cc) ed a quella dei creditori sociali (art. 2394 cc) è rappresentato dall’incidenza diretta del danno sul patrimonio del socio o del terzo: mentre l’azione sociale è finalizzata al risarcimento del danno al patrimonio sociale, che incide solo indirettamente sul patrimonio dei soci per la perdita di valore delle loro azioni, e l’azione dei creditori sociali mira al pagamento dell’equivalente del credito insoddisfatto a causa dell’insufficienza patrimoniale causata dall’illegittima condotta degli amministratori, e quindi ancora una volta riguarda un danno che costituisce il riflesso della perdita patrimoniale subita dalla società, l’azione individuale in argomento postula la lesione di un diritto soggettivo patrimoniale del socio o del terzo che non sia conseguenza del depauperamento del patrimonio della società (nel caso di specie, la sottrazione non giustificata  da parte dell'amministratore alla società debitrice di risorse finanziarie necessarie per adempiere ad un mutuo della società aveva contribuito a porre la stessa in condizione di subire l’iniziativa espropriativa della banca mutuante e la conseguenza di tale azione è stata sopportata anche dal terzo assegnatario degli immobili costruiti dalla società, impendendosi la stipula degli atti di assegnazione entro il termine previsto contrattualmente).

L'interlocuzione sistematica con le banche e con gli altri soci, figurando nella veste di rappresentante della società, così come l'intervento continuo nella gestione dell’impresa, impartendo istruzioni rilevanti per il perseguimento dell’oggetto sociale, costituiscono prove sufficienti dello svolgimento dell'attività di amministratore di fatto il quale richiede lo svolgimento di funzioni gestorie con carattere di sistematicità e completezza tali da concretarsi nell’impartire direttive rilevati anche per le scelte operative della società.

La figura dell'amministratore di fatto ricorre allorché un soggetto si sia ingerito nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura, sia pure irregolare o implicita, sempre che le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano, quindi, nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea e ed occasionale. (altro…)

Non sono giuridicamente configurabili le figure del socio co-fondatore di fatto e del socio di fatto in relazione ad una società di capitali regolarmente iscritta al registro delle imprese e costituita in base ad un formale contratto di società, in cui lo status di socio è stato legittimamente e pubblicamente acquisito da altri soggetti, al pari della formazione ed assunzione degli organi e cariche sociali, nel pieno rispetto delle prescrizioni di legge. Non può trovare spazio la figura del co-fondatore di fatto e del socio di fatto all’interno di una società regolare di capitali in cui la valida e legittima acquisizione di tali qualità soggettive è subordinata a formalità e attività non surrogabili con facta concludentia. Diverso è il caso in cui si ipotizzi la costituzione di un terzo soggetto giuridico collettivo di fatto e, quindi, non regolare, costituito tra due o più persone fisiche o tra una persona fisica e una società regolarmente costituita, fenomeno, quest’ultimo, la cui ammissibilità è riconosciuta.

Costituisce una società di fatto quella società il cui contratto non è formato da una manifestazione di volontà espressa, ma da una manifestazione tacita di volontà, che si desume dal comportamento concludente delle parti. La prova della sussistenza di una società di fatto può essere fornita con ogni mezzo, anche mediante presunzioni semplici. Il giudice deve valutare l’esteriorizzazione del vincolo sociale, cioè se i comportamenti posti in essere creino il ragionevole affidamento nei terzi dell’esistenza di una società. La sussistenza del contratto sociale di fatto può risultare, oltre che da prove dirette, concernenti i requisiti di cui all’art. 2247 c.c. (ossia gli apporti dei soci finalizzati all’esercizio congiunto dell’attività economica, l’esistenza di un fondo comune, la partecipazione ai profitti e alle perdite, l’affectio societatis), anche da manifestazioni esteriori dell’attività dei soci, quali reiterati finanziamenti o concessione di fideiussioni, comune contabilità, pubblicità con nomi congiunti, spendita del nome sociale e così via. Nell’ipotesi di società di fatto tra consanguinei, la prova diviene più rigorosa, dovendosi escludere che l’intervento del familiare nella vita aziendale possa essere motivato dalla c.d. affectio familiaris, bensì conseguente alla sola volontà di compartecipare all’attività commerciale secondo la c.d. affectio societatis.

Ai fini della prova della qualifica di amministratore di fatto occorre dimostrare l’esercizio, in modo continuativo e significativo, dei poteri tipici inerenti la funzione di amministratore. In particolare, la persona che, benché priva della corrispondente investitura formale, si accerti essersi inserita nella gestione della società, impartendo direttive e condizionandone le scelte operative, va considerata amministratore di fatto ove tale ingerenza, lungi dall’esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, riveli avere caratteri di sistematicità e completezza. Tale prova implica, dunque, l’accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell’attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare (tali il conferimento di deleghe in favore dell’amministratore di fatto in fondamentali settori dell’attività di impresa; la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria; la costante assenza dell’amministratore di diritto; la mancata conoscenza di quest’ultimo da parte dei dipendenti; il conferimento di una procura generale ad negotia).

L’interesse ad agire richiede non solo l’accertamento di una situazione giuridica, ma anche che la parte prospetti l’esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l’intervento del giudice, poiché il processo non può essere utilizzato solo in previsione di possibili effetti futuri pregiudizievoli per la parte, senza che sia precisato il risultato utile e concreto che essa intenda in tal modo conseguire; ne consegue che non sono proponibili azioni autonome di mero accertamento di fatti giuridicamente rilevanti che costituiscano solo elementi frazionari della fattispecie costitutiva di un diritto, il quale può costituire oggetto di accertamento giudiziario solo nella sua interezza. L’interesse ad agire sussiste quando dall’ipotetico accoglimento delle istanze possa conseguire un vantaggio giuridicamente apprezzabile per l’istante. In presenza di domanda di mero accertamento delle qualità di socio e/o di amministratore di fatto difetta l’interesse ad agire nel caso in cui vi sia stata estinzione, per sopravvenuta prescrizione, di qualsiasi ragione di credito o economico-patrimoniale in riferimento alle predette qualifiche sociali.

La modificazione della domanda ammessa a norma dell’art. 183 c.p.c. può riguardare anche uno o entrambi gli elementi identificativi della medesima sul piano oggettivo (petitum e causa petendi), sempre che la domanda così modificata risulti in ogni caso connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio, e senza che per ciò solo si determini la compromissione delle potenzialità difensive della controparte ovvero l’allungamento dei tempi processuali. In particolare, in base al principio della c.d. teleologica complanarità, il diritto così introdotto in giudizio deve attenere alla medesima vicenda sostanziale già dedotta, correre tra le stesse parti, tendere alla realizzazione, almeno in parte, salva la differenza tecnica di petitum mediato, dell’utilità finale già avuta di mira dalla parte con la sua iniziativa giudiziale e dunque risultare compatibile con il diritto originariamente dedotto in giudizio. [In applicazione di tali principi, il Tribunale ha ritenuto che ove l’attore che ha agito per il mero accertamento delle sue qualità di socio co-fondatore di fatto e di co-amministratore di fatto e/o socio di fatto proponga nel corso del giudizio domanda di condanna al pagamento di somme dovute in ragione del dedotto rapporto societario, tale ultima domanda è inammissibile in quanto non configura una mera emendatio libelli bensì una domanda nuova, ulteriore, diversa e aggiuntiva rispetto a quella inizialmente proposta in citazione. Ha ritenuto, infatti, che tali domande introducono temi di indagine e di decisione inediti e più ampi rispetto a quelli inizialmente prospettati, dilatando oltre misura la primigenia materia del contendere, con significativa compressione dei diritti di difesa delle controparti].

L'amministratore, al momento della nomina e con l'accettazione della relativa carica, assume – tra gli altri - l'obbligo di vigilanza sulla società, che deve essere esercitato e non viene meno neppure qualora l'amministrazione sia effettivamente esercitata da altri soggetti, né in presenza di delega a uno o più componenti del consiglio di amministrazione, né tantomeno in caso di assunzione di fatto del ruolo di amministratore da parte di un terzo. Pertanto, il soggetto che accetti di ricoprire la carica di amministratore di una società di capitali e poi consenta, con pieno assenso e consapevolezza, che a gestire l’impresa sociale sia di fatto un terzo, è sotto il profilo causale necessario compartecipe e sotto quello giuridico corresponsabile di ogni singolo atto di gestione che abbia lasciato compiere all’amministratore di fatto, e , ove quest’ultimo arrechi un vulnus all’integrità del patrimonio sociale, la responsabilità in relazione a tale evento dannoso risulta ascrivibile, in via solidale, anche all’amministratore di diritto.

La sospensione cautelare degli effetti di una deliberazione consiliare (con la quale si designava chi avrebbe dovuto presiedere una futura assemblea) nonché i provvedimenti necessari adottati nell'imminenza della medesima assemblea sono da revocarsi nel momento in cui l'assemblea in questione risulta conclusa, essendosi esaurita qualsiasi residua efficacia vincolante dei predetti provvedimenti cautelari. (altro…)

La sussistenza della qualifica di società emittente azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante e le relative conseguenze in tema di computo delle azioni proprie nei quorum non possono dipendere da alcuna decisione di un organo sociale ma solo dal verificarsi dei presupposti di legge.

Deve ritenersi che l’ordinamento processuale vigente, basato sul principio del libero convincimento del giudice, non preveda una norma di chiusura sulla tassatività dei mezzi di prova, sicché il giudice può porre a fondamento della propria decisione anche prove atipiche che offrano elementi probatori sufficienti e coerenti rispetto alle altre risultanze del processo. Il giudice civile può, quindi, legittimamente formare il proprio convincimento avvalendosi delle risultanze derivanti dagli atti delle indagini preliminari svolte in sede penale.

Gli amministratori di una società sono destinatari di precisi obblighi di vigilanza sulla gestione della società e a tal fine sono sempre tenuti ad agire in modo informato, in particolar modo se vi sono evidenti segnali dell’altrui illecita gestione. Non è esente da tale obbligo nemmeno l’amministratore che di fatto risulta estraneo alla gestione della società, il quale risponde, anche penalmente, degli illeciti atti di gestione posti in essere da terzi, per non aver osservato i doveri di vigilanza e controllo attribuitigli per effetto della semplice accettazione della carica.

La disposizione di cui all'art. 1227, co. 2, c.c. esclude il risarcimento del danno che il creditore avrebbe potuto evitare con l’utilizzo della sola ordinaria diligenza, che non ricomprende, pertanto, attività gravose, eccezionali, o tali da comportare notevoli rischi o sacrifici. L’onere di provare il concorso del fatto colposo del creditore danneggiato grava sul debitore danneggiante, che deve dimostrare che la controparte non abbia utilizzato l’ordinaria diligenza al fine di evitare i danni oggetto della richiesta di risarcimento.

A differenza di quanto previsto in sede penale, l’accertamento della responsabilità dell’amministratore di fatto con riferimento ad alcune condotte penalmente rilevanti, non vale ad escludere, in sede civile, la responsabilità dell’amministratore di diritto per i danni cagionati alla società; responsabilità dipendente dalla violazione del dovere di vigilanza per le condotte dannose degli altri amministratori, compresi quelli di fatto, in base alla diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze.