A fronte dell'attribuzione all'amministratore di compensi sproporzionati o in misura eccedente i limiti della discrezionalità imprenditoriale, è possibile impugnare la delibera dell'assemblea della società di capitali per abuso o eccesso di potere, sotto il profilo della violazione del dovere di buona fede in senso oggettivo e di correttezza, giacchè una tale deliberazione si dimostra intesa al perseguimento di interessi personali estranei al rapporto sociale, con ciò danneggiando gli altri partecipi al rapporto stesso. In tal caso al giudice è affidata una valutazione che è diretta non ad accertare, in sostituzione delle scelte istituzionalmente spettanti all'assemblea dei soci, la convenienza o l'opportunità della delibera per l'interesse della società, bensì ad identificare, nell'ambito di un giudizio di carattere relazionale, la pertinenza, la proporzionalità e la congruenza della scelta, un vizio di illegittimità desumibile dalla irragionevolezza della misura del compenso stabilita in favore dell'amministratore, occorrendo a tal fine aver riguardo, in primo luogo, alla natura e all'ampiezza dei compiti dell'amministratore ed al compenso corrente nel mercato per analoghe prestazioni, in relazione a società di analoghe dimensioni, e, ma in funzione complementare, alla situazione patrimoniale e all'andamento economico della società.

Le controversie aventi ad oggetto le delibere (i) assembleari di nomina e composizione dell'organo amministrativo e (ii) consiliari di esclusione del socio hanno ad oggetto diritti disponibili e, in quanto tali, sono compomettibili in arbitri, anche nel caso in cui la controversia riguardi la nullità della delibera per omessa convocazione del socio.

Attengono invece a diritti indisponibili, e come tali non compromettibili in arbitri ex art. 806 c.p.c., soltanto le controversie relative all’impugnazione di deliberazioni assembleari di società aventi oggetto illecito o impossibile, le quali danno luogo a nullità rilevabili anche di ufficio dal giudice. A tali delibere sono equiparate, ai sensi dell’art. 2479-ter c.c., quelle prese in assoluta mancanza di informazione. Ne consegue che la lite che abbia ad oggetto l’invalidità della delibera assembleare per omessa convocazione del socio, essendo soggetta al regime di sanatoria previsto dall’art. 2379-bis c.c., può essere deferita ad arbitri.

In ogni caso, ogni eventuale dubbio sull'interpretazione dell'effettiva volontà dei contraenti va risolto nel senso della ritualità dell'arbitrato, tenuto conto della natura eccezionale della deroga alla norma per cui il lodo ha efficacia di sentenza giudiziaria.

Il curatore speciale della società volge una funzione di contenuto identico a quella del soggetto sostituito, e, quindi, sia pure nei limiti del particolare affare che ne ha imposto la nomina, rappresenta la società anche sotto il profilo processuale.

Il curatore speciale della società ha legittimazione processuale quanto ai giudizi che sorgono in relazione a tutti gli atti per cui sia stata disposta la nomina.

Il procedimento di controllo giudiziario non è diretto ad incidere su posizioni sostanziali del legale rappresentante della società ma, come più volte ribadito, risponde all’esigenza di ripristinare la legalità violata dell’agire amministrativo. Ogni volta che venga sostituito, l’amministratore non è più portatore di un interesse diretto al procedimento ed anche l’interesse a difendersi non trova alcun riconoscimento nel procedimento di volontaria giurisdizione, dal momento che solo laddove venga intentata un’azione di responsabilità, e quindi solo nella sede contenziosa, torna a riespandersi la legittimazione piena a difendersi.

Per fondare la denuncia ex art 2409 c.c. non basta la mera irregolarità contabile, ma occorre che la grave inosservanza sia tale da poter arrecare (o anche solo poter arrecare) pregiudizio grave alla società

La continuata inattività dell’assemblea, che non riesce ad approvare gli ultimi bilanci né a sostituire l’amministratore dimissionario, rende necessario che la nomina del liquidatore avvenga ad opera del Tribunale. In particolare, la circostanza della mancata approvazione degli ultimi bilanci di esercizio rende opportuna la nomina di un soggetto terzo.

L’attività di noleggio è attività economicamente e giuridicamente distinta da quella di produzione e di vendita e, se non è menzionata nella descrizione del compendio aziendale, non vi è ragione perché dovrebbe esservi ricompresa. Non se ne può peraltro desumere l’inclusione dal riferimento a “tutte le posizioni soggettive … nessuna esclusa”, perché le posizioni soggettive trasferite sono quelle relative “all’attività svolta dal ramo aziendale” e quindi tutte e sole quelle relative alla produzione [Nel caso di specie, il Tribunale ha respinto la domanda dell’attrice fondata sull’assunto che i contratti di noleggio di simulatori di guida sportiva fossero ricompresi nella cessione del ramo d’azienda inerente l’attività di produzione di simulatori di guida sportiva e l’attività di service ed assistenza post-vendita]

È vero che ciò che non è espressamente escluso segue l’azienda trasferita ma solo se la concerne; l’azienda trasferita è quella che viene dedotta in contratto, non ciò che di fatto il cedente possiede; nulla impedisce che il cedente trasferisca una parte dei suoi beni, sufficienti a costituire un compendio aziendale, e che ne trattenga un’altra parte, sufficiente o insufficiente che sia a svolgere attività d’impresa.

Quando, all’udienza di precisazione delle conclusioni, una parte chiede la discussione orale della causa davanti al collegio ai sensi dell’art. 275 c.p.c., l’istanza deve essere riproposta al presidente del tribunale alla scadenza del termine per il deposito delle memorie di replica, non potendo detta istanza essere semplicemente inserita nella memoria di replica. Le due modalità di riproposizione della richiesta non sono equivalenti, posto che la memoria di replica non viene esaminata al momento del suo deposito ma successivamente, quando la causa viene portata in camera di consiglio, con la conseguenza che l’accoglimento dell’istanza contenuta nella memoria di replica comporterebbe una dilatazione del procedimento, che la presentazione al presidente invece evita.

La denuncia ex art. 2409 c.c. ha ad oggetto il fondato sospetto di gravi irregolarità gestorie che devono essere attuali ed idonee a produrre una lesione patrimoniale per la società, mentre l’istituto è privo del carattere sanzionatorio proprio dell’azione di responsabilità. Quindi, ogni qualvolta i soci lamentino in un ricorso, attraverso i diversi indicatori della società, di sospettare gravi irregolarità gestionali frutto di violazione di doveri, centrando su questo e solo su questo l’oggetto delle censure, non v’è dubbio che tali censure vadano incanalate nell’unico strumento in grado di accertare, in itinere, l’esistenza delle irregolarità, della loro gravità e di procedere alla rimozione delle stesse con la nomina di un amministratore giudiziario, ossia il ricorso ex art. 2409 c.c.. Invece, quando le censure attengono a fatti consumati ed il petitum non si propone il ripristino in quella fase della corretta gestione, perché l’interesse della società e del socio che agisce in giudizio è salvaguardato dalla rimozione dell’amministratore e dal ripristino del pregiudizio patrimoniale subito dalla società, non v’è dubbio che il rimedio sia quello di cui all’art. 2476, terzo comma, c.c.

(Nel caso di specie, il Tribunale ha respinto il ricorso proposto ai sensi dell’art. 2409 c.c. in quanto erano state ivi dedotte condotte distrattive compiute alcuni anni prima e già terminate prima della proposizione della domanda e, come tali, non più attuali né eliminabili con la nomina di un amministratore giudiziario ma suscettibili di essere oggetto di azione di responsabilità contro l’amministratore, per il ripristino dell’integrità patrimoniale della società, alla ricorrenza dei relativi presupposti).

In tema di responsabilità dell’amministratore di società a responsabilità limitata, l’azione individuale del terzo prevista dall’art. 2476, comma settimo, c.c. presuppone la deduzione e la prova di una condotta dolosa o colposa dell’amministratore che integri un quid pluris rispetto al colpevole inadempimento della società alle obbligazioni contrattualmente assunte. La dazione di somme di denaro dal mandante al mandatario, determinando la confusione del denaro nel patrimonio della società, non comporta di per sé una distrazione imputabile all’amministratore, ove l’omesso riversamento delle somme al terzo si risolva nel solo inadempimento della società, la cui imputazione all’organo gestorio, in difetto di autonoma condotta illecita, si porrebbe in contrasto con il principio di autonomia patrimoniale delle società di capitali.

Nelle società cooperative, il bilancio di esercizio, quale principale fonte di informazione per i soci e per i terzi, deve essere redatto nel rispetto dei principi di chiarezza, verità e correttezza di cui all’art. 2423 c.c., dovendo rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell’esercizio.

La presenza di errori, imprecisioni e poste errate nel bilancio, non adeguatamente chiarite e giustificate nella nota integrativa, nonché l’omessa indicazione degli indici di mutualità prevalente ex artt. 2512 e 2513 c.c., integra una violazione di norme giuridiche cogenti, rendendo il bilancio illecito e comportando la nullità della deliberazione assembleare di approvazione.

L’omessa indicazione degli indici di mutualità prevalente costituisce irregolarità particolarmente grave, in quanto idonea a incidere sulla qualifica di cooperativa a mutualità prevalente e sulle conseguenze gestorie e patrimoniali ad essa connesse.

In tema di società a responsabilità limitata, integra il fondato sospetto di gravi irregolarità ai sensi dell’art. 2409 c.c., applicabile alle s.r.l. ex art. 2477, co. 6, c.c., la protratta omessa convocazione dell’assemblea per l’approvazione dei bilanci sociali, unitamente all’omesso svolgimento delle attività propedeutiche alla loro approvazione e alla mancata messa a disposizione dei soci della documentazione contabile necessaria per deliberare consapevolmente, trattandosi di condotte idonee a compromettere il corretto esercizio dell’attività di gestione e a determinare un grave pregiudizio per la società.

Sussiste l’interesse alla proposizione del ricorso ex art. 2409 c.c. qualora i soci, pur legittimati a convocare l’assemblea, non siano in grado di conseguire autonomamente la revoca dell’amministratore per il mancato raggiungimento del quorum previsto dallo statuto.

Accertata la gravità e l’attualità delle irregolarità, deve disporsi la revoca dell’amministratore e la nomina di un amministratore giudiziario, risultando superflua l’attività ispettiva.

In tema di procedimento ex art. 2409 c.c., il ricorso finalizzato alla denuncia di gravi irregolarità nella gestione societaria richiede l’esistenza di condotte attuali, idonee a compromettere la continuità aziendale o a recare concreto pregiudizio al patrimonio sociale. Non costituiscono presupposto dell’azione i contrasti tra soci o le vicende personali degli stessi, né le scelte di merito dell’organo amministrativo che, pur non condivise dalla minoranza, risultino compatibili con l’ordinata gestione dell’impresa. L’intervento giudiziale non può fondarsi su fatti remoti, occasionali o privi di potenzialità lesiva, né sulla semplice flessione dei risultati economici, quando gli assetti societari risultano complessivamente adeguati alle dimensioni e alla natura dell’attività imprenditoriale. Nel caso di specie, la documentata esistenza di organigrammi, mansioni, sistemi di controllo contabile e di gestione, unitamente alla solidità economico-finanziaria della società, esclude la sussistenza dei presupposti per l’adozione dei provvedimenti richiesti ex art. 2409 c.c.

In tema di s.r.l. assoggettata a liquidazione giudiziale, sussiste il fumus boni iuris dell’azione risarcitoria ex art. 2476 c.c. promossa dalla curatela nei confronti dell’ex amministratore quando, sulla base della documentazione acquisita, risultino verosimili condotte di mala gestio consistenti, tra l’altro, nella mancata tenuta e consegna delle scritture contabili, nella infedele rappresentazione della situazione economico-patrimoniale, nell’omesso versamento di imposte e contributi, in operazioni distrattive e nel ritardato accesso alla procedura, con conseguente aggravamento del dissesto.

Ai fini della quantificazione del danno, è legittimo il ricorso, in sede cautelare, al criterio del disavanzo tra attivo realizzato e passivo accertato, ferma restando la possibilità di individuare in sede di merito specifici danni riconducibili a singole condotte.
Il periculum in mora richiesto per la concessione del sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. può desumersi sia da elementi soggettivi, quali la gravità e l’apparente intenzionalità delle condotte contestate, l’irreperibilità del resistente e la mancata costituzione in giudizio, sia da elementi oggettivi, quali la consistenza del patrimonio rapportata all’entità del credito vantato dalla curatela.