Azione del curatore per pagamenti preferenziali: prescrizione del reato di bancarotta preferenziale, dolo dell’amministratore e dell’extraneus, danno alla massa
L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. cumula l’azione sociale, di natura contrattuale, e quella dei creditori sociali, di natura extracontrattuale, che conservano la propria identità quanto a presupposti, onere della prova, danni risarcibili e prescrizione: la prima si prescrive in cinque anni dall’oggettiva percepibilità del danno, con sospensione ex art. 2941, n. 7, c.c. finché l’amministratore resta in carica, sospensione applicabile anche al liquidatore in ragione del carattere fiduciario del rapporto; la seconda decorre dall’oggettiva percepibilità dell’insufficienza patrimoniale, presuntivamente coincidente con la dichiarazione di fallimento salvo prova contraria dell’amministratore.
Quando l’illecito civile integri gli estremi di un reato, ancorché il giudizio penale non sia stato promosso, all’azione risarcitoria si applica la più lunga prescrizione del reato, decorrente dalla data del fatto, previo accertamento incidenter tantum da parte del giudice civile di tutti gli elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie. Integrano bancarotta preferenziale ai sensi dell’art. 216, comma 3, l. fall. i pagamenti integrali di crediti chirografari, compresi quelli degli stessi amministratori, eseguiti in una situazione di dissesto, mentre i creditori concorsuali hanno poi ricevuto una percentuale minima, e la sopravvenuta disponibilità della liquidità non rende legittimo il pagamento eseguito durante il dissesto: il dolo consiste nella volontà di favorire il creditore con accettazione, secondo lo schema del dolo eventuale, del pregiudizio per gli altri, e il dolo del terzo extraneus che riceve il pagamento consiste nella consapevolezza di concorrere a determinare la preferenza, senza che occorra la specifica conoscenza del dissesto.
Il pagamento preferenziale in una situazione di dissesto non è un’operazione neutra per il patrimonio sociale, poiché la destinazione del patrimonio alla garanzia dei creditori va considerata nella prospettiva della prevedibile procedura concorsuale: il pagamento di un creditore in misura superiore a quella che otterrebbe in sede concorsuale sottrae alla massa una corrispondente disponibilità e fonda la legittimazione del curatore all’azione risarcitoria; il danno si identifica nella maggiore falcidia subita dai creditori chirografari.
Gli amministratori rispondono anche del pagamento che la socia e dipendente abbia disposto in proprio favore tramite l’home banking della società, per violazione del dovere di vigilanza e di intervento, e la beneficiaria, socia a conoscenza del dissesto per aver approvato i bilanci, ne risponde in concorso. Quando gli amministratori siano divenuti liquidatori senza soluzione di continuità, la sospensione della prescrizione dell’art. 2941, n. 7, c.c. opera fino alla dichiarazione di fallimento, e l’interruzione nei confronti degli amministratori giova anche verso la concorrente coobbligata ai sensi dell’art. 1310 c.c.
