Clausola compromissoria statutaria opponibile al curatore per l’azione sociale ma non per quella dei creditori
La clausola compromissoria statutaria è opponibile, oltre che alla società e agli amministratori, al curatore che eserciti ai sensi dell’art. 146 l. fall. l’azione sociale di responsabilità, subentrando nella posizione della società, e per tale azione il tribunale è incompetente in favore degli arbitri. Resta invece la competenza del tribunale sull’azione dei creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. esercitata dal curatore anche per gli stessi fatti, poiché la clausola non è opponibile ai creditori, terzi rispetto al contratto sociale.
La prescrizione quinquennale dell’azione dei creditori decorre dal momento in cui l’insufficienza del patrimonio sociale diviene oggettivamente percepibile dai creditori, estranei ai flussi informativi interni, e non può decorrere prima degli atti dannosi; quando le distrazioni siano successive al dissesto della controllata, rileva la messa in liquidazione della holding e non la pubblicazione del bilancio negativo della partecipata.
Integrano distrazione, di cui l’amministratore risponde verso i creditori, i prelievi e i pagamenti a proprio favore per esigenze personali, oggetto di confessione stragiudiziale resa al curatore e al pubblico ministero, e i versamenti a una società veicolo da lui amministrata, privi di causa perché anteriori alla proposta concordataria della controllata che avrebbero dovuto finanziare, e poi da questa retrocessi all’amministratore come rimborso di un finanziamento soci. Il nesso causale è provato quando le distrazioni, compiute in prossimità della liquidazione e del fallimento, abbiano accresciuto in misura corrispondente la falcidia dei creditori; il danno è pari alle somme distratte, al netto di quanto recuperato nel fallimento della società beneficiaria, con rivalutazione dovuta anche se non richiesta, e interessi da ciascun atto distrattivo, mentre va respinta la domanda per lite temeraria quando l’eccezione di incompetenza sia stata in parte accolta.
