Il fumus della violazione di una privativa per nuova varietà vegetale può essere accertato mediante le analisi genetiche eseguite dal consulente d’ufficio sui campioni prelevati in sede di descrizione, quando il profilo molecolare dei campioni coincida con quello della varietà protetta, come avviene per l’uva da tavola coltivata nei vigneti del resistente, e ciò anche se, per l’assenza del resistente, non sia stato possibile descriverne le scritture contabili; all’accertamento seguono l’inibitoria di ogni uso commerciale della varietà, il ritiro dal commercio dei prodotti e il sequestro dei vigneti e delle piante.
In materia di proprietà industriale l’irreparabilità del danno, ai fini del periculum in mora, consiste nell’obiettiva difficoltà di recuperare la quota di mercato perduta e nell’impossibilità di quantificare compiutamente, anche in via equitativa, il pregiudizio arrecato all’immagine e agli interessi del titolare. La pubblicazione del provvedimento va invece negata in difetto di un’attività di commercializzazione significativa da parte del resistente.
Presupposti necessari per l’accoglimento della domanda cautelare sono l’accertamento dell’esistenza del fumus boni iuris, da intendersi come probabile esistenza del diritto fatto valere nonché, contestualmente, la sussistenza del c.d. periculum in mora e dunque la fondata previsione di un danno imminente ed irreparabile, suscettibile di verificarsi nelle more del giudizio di merito. È, quindi, evidente la sufficienza – ai fini dell’accoglimento del ricorso - di elementi probatori che portino a ritenere verosimile o probabile la contraffazione, non richiedendosi la certezza della violazione.
L’art. 107 c.p.i. stabilisce che la privativa varietale conferisce al costitutore un diritto esclusivo sui seguenti atti compiuti in relazione al materiale di riproduzione o di moltiplicazione della medesima varietà protetta: (i) produzione e riproduzione; (ii) condizionamento a scopo di riproduzione o moltiplicazione; (iii) offerta in vendita, vendita o qualsiasi altra forma di commercializzazione; (iv) esportazione o importazione; (v) detenzione per uno di tali fini. La tutela in questione, peraltro, non si estende solo al prodotto della raccolta ma anche alle varietà essenzialmente derivate da quella protetta o che non si distinguono nettamente da quest’ultima, nonché alle varietà la cui riproduzione necessita del ripetuto impiego della varietà protetta.
Il CPVO, per poter concedere la privativa, deve effettuare l'analisi DUS per verificare la Distinguibilità (Distinctness), l'Uniformità (Uniformity) e la Stabilità (Stability) della varietà candidata. Solo dopo la verifica e l’esame, viene rilasciato il titolo di privativa industriale che comporta la nascita e l’attribuzione al costitutore, con efficacia così costituiva e non solo di mera pubblicità, di quel diritto di privativa.
La perizia stragiudiziale, in quanto svolta in assenza di contraddittorio, è inidonea a costituire prova in giudizio ed è considerata una mera allegazione difensiva liberamente apprezzata dal giudice.
[Nel caso in esame, le circostanze del caso concreto peraltro non consentono di riconoscere attendibilità alla perizia di parte, difettando le condizioni di trasparenza sul confezionamento del campione analizzato e sulla sua tracciabilità.]