Sentenze con tag: sequestro conservativo

In tema di finanziamento dei soci in favore della società, la postergazione disposta dall'art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento sino a quando non sia superata la situazione di difficoltà economico-finanziaria prevista dalla norma; ne consegue che la società è tenuta a rifiutare al socio il rimborso del finanziamento, in presenza della indicata situazione, ove esistente al momento della concessione del finanziamento, ed a quello della richiesta di rimborso, che è compito dell'organo gestorio riscontrare mediante la previa adozione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, in grado di rilevare la situazione di crisi. Il fondamento della postergazione risiede, dunque, nella circostanza che il finanziamento sia stato concesso "in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento" (art. 2467 comma 2 c.c.). Non è sufficiente, ai fini probatori della probabile insolvenza, dedurre una generica situazione di difficoltà finanziaria della società risultante dai bilanci. Individuato il titolo della postergazione, anche nel corso della vita sociale, in una situazione di crisi paragonabile all'insolvenza temporanea, suscettibile dunque sia di risolversi positivamente (eventualmente anche e proprio grazie ai finanziamenti dei soci) sia di protrarsi anche a lungo, e nel presupposto che nelle s.r.l. i soci, anche se non partecipano direttamente all'amministrazione, in ragione di rapporti in essere tra loro e con la società, sono a conoscenza della sua situazione economico-patrimoniale o possono esserlo (art. 2476 comma 2 c.c.), il socio finanziatore non può lamentare la diminuzione della garanzia patrimoniale (di per sé residuale) riservata al suo credito, esigua e suscettibile di deterioramento od insussistente già al momento della concessione del credito stesso.

Il credito per finanziamento soci postergato non può essere equiparato tout court al conferimento di capitale di rischio e esso rimane pur sempre un credito sicché - considerata l'ammissibilità del sequestro conservativo a tutela del credito non esigibile - la relativa garanzia generica deve poter essere conservata a fronte di un concreto timore della sua perdita.

In tema di sequestro conservativo, il requisito del periculum può essere desunto sia da elementi obiettivi concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all'entità del credito, sia da elementi soggettivi evincibili dal comportamento del debitore, tali da lasciare presumere che egli, al fine di sottrarsi all'adempimento, ponga in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio, sottraendolo all'esecuzione forzata.

Nelle obbligazioni contrattuali, l’inadeguatezza patrimoniale del debitore può giustificare la concessione del sequestro conservativo - integrando il "fondato timore" di perdere la garanzia del credito a norma dell'art. 671 cod. proc. civ. - solo se successiva al sorgere del credito, con la conseguenza che non può aspirare alla misura cautelare "de qua" il creditore che abbia avuto modo di rendersi conto dell'inadeguatezza del patrimonio del debitore nel momento in cui il credito è sorto. Al fine della concessione del sequestro conservativo a tutela di un credito, l’obiettiva precarietà della situazione patrimoniale del debitore rileva in quanto sopravvenuta, e, pertanto, va riscontrata in relazione a circostanze diverse da quelle esistenti e conosciute dal creditore al momento del sorgere dell'obbligazione, tenendo altresì conto che il mero fatto dell'inadempimento nel termine pattuito, potendosi ricollegare a molteplici ragioni, non è di per sè idoneo, in difetto di altri elementi, ad evidenziare uno stato di dissesto.

In tema di responsabilità degli amministratori di società di capitali, sussistono i presupposti per la concessione del sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., a tutela dell’azione risarcitoria esercitata dalla curatela fallimentare ex artt. 2392, 2393 e 2394 c.c., quando, sulla base delle risultanze della procedura fallimentare, emergano gravi irregolarità gestionali imputabili all’amministratore – quali la tenuta non veritiera della contabilità, la predisposizione di bilanci non attendibili, la fittizia indicazione di apporti dei soci e l’effettuazione di prelievi di denaro privi di giustificazione – idonee a determinare il dissesto della società e la perdita del capitale sociale.

Tali circostanze integrano il fumus boni iuris dell’azione risarcitoria promossa dalla curatela fallimentare per mala gestio, mentre il periculum in mora può essere desunto dal concreto rischio di dispersione della garanzia patrimoniale del convenuto, giustificando l’adozione della misura cautelare a tutela del credito risarcitorio della massa dei creditori.

In sede cautelare, la valutazione sommaria del fumus boni iuris della pretesa risarcitoria connessa all´azione di responsabilità ex art. 146 l. fall. nei confronti degli amministratori della società fallita deve limitarsi agli addebiti la cui presumibile fondatezza risulti di immediata evidenza alla luce del ricorso e della documentazione allegata, non essendo compatibile con la natura del procedimento l'approfondimento istruttorio richiesto dall'accertamento di danni che presuppongano rettifiche di bilancio o complesse indagini ai fini dell´individuazione dell´epoca della supposta perdita del capitale sociale.

Integra condotta illecita di immediata evidenza, idonea a fondare il fumus boni iuris ai fini della concessione del sequestro conservativo, la sistematica omissione del pagamento di imposte e contributi previdenziali da parte degli amministratori utilizzata come modalità di finanziamento abituale della società con conseguente danno al patrimonio sociale.

Ai fini della valutazione del periculum in mora nel sequestro conservativo, gli atti di disposizione del patrimonio immobiliare compiuti dai resistenti dopo la dichiarazione di fallimento rilevano nella loro oggettiva consistenza, a prescindere dalle finalità perseguite dai debitori e dall´assenza di un intento fraudolento in danno dei creditori.

Il sequestro conservativo, quale misura cautelare a tutela della garanzia patrimoniale generica del credito, colpisce l'intero patrimonio del debitore, ivi incluse le giacenze sui conti correnti, restando rimessa al creditore ricorrente la scelta dei singoli beni su cui eseguirla.

In tema di sequestro conservativo richiesto in via cautelare nell’ambito di un’azione revocatoria ex art. 2901 c.c. avverso una pluralità di atti dispositivi (tra cui scissione societaria, costituzione di usufrutto e cessione di ramo d’azienda), il giudice deve verificare, oltre al fumus del credito, la sussistenza di un periculum in mora concreto e attuale, consistente nel pericolo che il patrimonio del debitore non resti sufficiente a garantire la soddisfazione del creditore nel tempo necessario allo svolgimento del giudizio di merito; è legittimo il rigetto dell’istanza cautelare quando, alla luce dei bilanci e della documentazione contabile, il patrimonio e l’operatività della società debitrice risultano idonei a garantire i creditori, non emergendo alcun concreto rischio di dispersione della garanzia patrimoniale.

In materia di scissione societaria, l’azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c. proposta dal creditore avverso gli atti di assegnazione rientra nella competenza della sezione specializzata in materia di impresa, trattandosi di giudizio relativo a un atto tipico dell’organizzazione societaria, idoneo ad incidere sulla garanzia patrimoniale del creditore, ferma la competenza del tribunale fallimentare ove l’azione sia esercitata dagli organi della procedura concorsuale ex art. 66 l.fall.

Per la concessione del sequestro conservativo non è necessario che il credito risarcitorio sia esattamente determinato nel suo ammontare, essendo sufficiente una sommaria delibazione in merito alla verosimiglianza del quantum allegato dal creditore; la misura cautelare deve essere negata soltanto laddove si sia al cospetto di un credito meramente ipotetico ed eventuale.

La responsabilità dell'amministratore di società di capitali ex art. 2392 c.c. ha natura contrattuale, con la conseguenza che alla società che agisce per il risarcimento del danno è sufficiente allegare e dimostrare l'inadempimento, mentre la colpa si presume ai sensi dell'art. 1218 c.c.; spetta all'amministratore convenuto l'onere della prova dei fatti diretti ad escludere o attenuare la propria responsabilità, non essendo sufficiente la prova di una condotta diligente, ma occorrendo la dimostrazione che l'inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Sugli amministratori di società di capitali, quali gestori esclusivi della società e del suo patrimonio ai sensi dell'art. 2380-bis c.c., grava un generale obbligo di gestione e conservazione dell'attivo patrimoniale, quale corollario del dovere di diligenza qualificata stabilito dall'art. 2392, comma 1, c.c., configurandosi in capo ai medesimi una sorta di onere di custodia del patrimonio sociale, in ragione del quale essi sono responsabili in relazione ad ogni accadimento che investa il valore.

L'amministratore dotato di deleghe operative – e a fortiori colui che cumuli le cariche di amministratore delegato e direttore generale - risponde non già con la diligenza del mandatario, bensì in virtù della diligenza professionale esigibile ai sensi dell'art. 1176, comma 2, c.c., ferma l'applicazione della business judgment rule, secondo cui le scelte gestorie sono insindacabili a meno che, valutate ex ante, risultino manifestamente avventate ed imprudenti.

Provata l'esistenza di ammanchi di magazzino risultanti dalle scritture contabili obbligatorie (scritture ausiliarie di magazzino ex art. 14, lett. d), D.P.R. 600/1973), è onere dell'amministratore dimostrare esattamente "come" e "quando" la merce mancante sia stata impiegata nell'attività di impresa ovvero perduta, sottratta o distratta, in applicazione del principio per cui le scritture contabili redatte dall'organo amministrativo fanno prova contro l'amministratore stesso ai sensi dell'art. 2709 c.c.

L'iscrizione di una determinata posta nelle scritture contabili o nel bilancio d'esercizio, che devono rappresentare in modo chiaro e veritiero le operazioni sociali e la situazione economica e patrimoniale della società, sancisce, salva la sua falsità, l'esistenza di un valore nel patrimonio sociale. Ne consegue che, laddove tale iscrizione, ad un dato momento presente, venga espunta dalle scritture o dal bilancio in epoca successiva, è onere dell'amministratore offrire una puntuale spiegazione delle relative ragioni.

In assenza di evidenze di ammanchi nei bilanci degli esercizi precedenti — regolarmente approvati e non oggetto di contestazione — gli ammanchi risultanti dalle rettifiche inventariali registrate nell'ultimo esercizio di gestione dell'amministratore si presumono verificati nel corso di tale esercizio, con conseguente onere dell'amministratore di dimostrare che essi preesistevano alla data della sua nomina.

Integra colpa grave la condotta dell'amministratore delegato e direttore generale che, munito di ampie deleghe gestionali — ivi compresa quella relativa alla corretta applicazione delle norme contabili — ometta di dotare la società di un sistema adeguato di verifiche e controlli interni sulla gestione del magazzino (procedure di tracciamento, verifiche inventariali periodiche, sistemi di monitoraggio), in violazione degli artt. 2381 e 2086 c.c., allorché ne derivino ammanchi di proporzioni tali da non poter essere considerati fisiologici.

Le differenze inventariali, che per piccole quantità di modesto valore possono essere considerate un fenomeno fisiologico, specialmente in realtà produttive complesse, assumono natura patologica, suscettibile di arrecare grave danno all'impresa, allorché raggiungano proporzioni tali da non poter essere considerate frutto di meri errori scusabili e/o comunque fisiologici, tollerabili e giustificabili.

Integra autonomo profilo di colpa grave la condotta dell'amministratore che occulti ammanchi di magazzino mediante manipolazioni contabili, quali lo storno delle rettifiche inventariali negative e la creazione di magazzini fittizi inesistenti nei quali isolare contabilmente la merce non rinvenuta, in violazione dell'obbligo di regolare tenuta delle scritture contabili ex art. 2214 e 2219 c.c. e del dovere di redigere il bilancio in maniera veritiera e corretta ai sensi dell'art. 2423 c.c.

L'amministratore delegato è tenuto a rapportarsi con il Consiglio di Amministrazione in merito ad ammanchi di magazzino e irregolarità contabili di rilevante entità, onde consentire all'organo collegiale di "agire informato" ai sensi dell'art. 2381 c.c.; la mancata o insufficiente informativa al CdA costituisce ulteriore elemento di colpa grave.

Non esonera l'amministratore delegato da responsabilità la circostanza di essersi affidato per la tenuta della contabilità di magazzino e la redazione del bilancio all'attività di soggetti delegati (direttore finanziario, controller), permanendo in capo all'organo gestorio l'obbligo di vigilanza e controllo sull'operato dei delegati, nell'ambito del generale dovere di agire informati ex art. 2381, comma 6, c.c.

L'azione sociale di responsabilità nei confronti del direttore generale di una società di capitali che agisca nell'ambito delle deleghe conferitegli dal consiglio di amministrazione non si differenzia da quella avverso un amministratore esecutivo; pertanto, egli risponde dei danni causati dalla propria mala gestio, trovando applicazione i medesimi parametri di diligenza di cui all'art. 2392 c.c. e gravando sul direttore generale, in via principale, l'onere di predisporre il bilancio secondo i criteri stabiliti dalle norme inderogabili in materia.

La circostanza che la società di revisione non abbia formulato rilievi sul bilancio non esclude la responsabilità dell'amministratore, potendo la responsabilità del revisore al più concorrere con quella dell'organo gestorio ai sensi dell'art. 2055 c.c.

Sull'amministratore neo-nominato, in ragione delle deleghe conferitegli, grava il precipuo obbligo di procedere alla puntuale verifica del magazzino esistente al momento del suo insediamento e alla regolare tenuta delle relative scritture, anche al fine di correggere eventuali errori pregressi e di procedere ad una corretta redazione dei bilanci.

È valida ed efficace la transazione tra la società e l'ex amministratore che faccia espressamente salvi i casi di responsabilità per dolo o colpa grave, con la conseguenza che la società conserva l'onere di allegare e dimostrare, oltre all'inadempimento, anche la sussistenza dell'elemento soggettivo della colpa grave, in deroga ai principi generali della responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c.

Deve ritenersi valida ed efficace la rinuncia all'azione di responsabilità contro l'amministratore da parte della società, anche ove abbia un contenuto ampio e omnicomprensivo riferito ad ogni tipologia di azione di responsabilità per le condotte poste in essere in costanza della carica ricoperta, purché consti un'espressa deliberazione autorizzativa dell'assemblea ai sensi dell'art. 2393 c.c. L'unico limite alla validità della transazione è quello di cui all'art. 1972 c.c., che sancisce la nullità della transazione relativa a un contratto illecito e l'annullabilità per mancata conoscenza della nullità del titolo.

Ai fini della sussistenza del periculum in mora per la concessione del sequestro conservativo, è sufficiente la valutazione dell'incapienza attuale del patrimonio del debitore rispetto all'entità del credito, senza che sia necessaria la prova che il debitore stia ponendo in essere o possa porre in essere attività di dispersione patrimoniale.

La cessione di quote societarie a familiari dell'amministratore, intervenuta in prossimità temporale della contestazione formale degli addebiti, costituisce elemento significativo ai fini della valutazione del periculum in mora, in quanto indicativa della facilità con cui il debitore può disporre del proprio patrimonio nelle more del giudizio ordinario, ferma restando la sufficienza del solo criterio oggettivo dell'incapienza patrimoniale.

Nella valutazione del rapporto di proporzione, quantitativo e qualitativo, tra patrimonio del debitore e presunto ammontare del credito da tutelare, non è sufficiente l'idoneità del patrimonio a garantire il credito al momento in cui la misura cautelare è richiesta, essendo necessario che tale garanzia permanga fino al momento in cui potrebbero realizzarsi le condizioni per il soddisfacimento coattivo del credito stesso.

Qualora la società creditrice abbia legittimamente scelto di agire nei confronti di un solo coobbligato solidale ex art. 2055 c.c., la valutazione della consistenza patrimoniale ai fini del periculum va condotta con esclusivo riferimento al patrimonio del soggetto convenuto, senza tener conto della capacità patrimoniale degli altri eventuali corresponsabili.

Non può essere concesso il sequestro giudiziario ex art. 670 c.p.c. d'azienda ai fini dell’accertamento della simulazione assoluta ex art. 1414 c.c. di atti di trasferimento dell'azienda medesima nel caso in cui non sussistano sufficienti elementi di ragionevole fondatezza, in particolare: (i) in assenza di prova che il bene sia rimasto nella disponibilità di fatto del cedente, il quale abbia continuato a gestirlo e a percepirne i risultati; (ii) qualora non sia dimostrata l'irrisorietà del prezzo di cessione, non potendosi stimare il valore dell'azienda sulla sola base dell'elenco delle attrezzature che la componevano; (iii) considerando che il pagamento rateale del corrispettivo non costituisce modalità anomala di pagamento; (iv) laddove non siano emerse particolari correlazioni tra l'amministratore di fatto della cedente e i soci e amministratori della cessionaria, non essendo insolito che un lavoratore esperto passi alle dipendenze della società acquirente; (v) qualora la cessionaria abbia plausibilmente giustificato il parziale mancato versamento delle rate, documentando pagamenti effettuati a fornitori e locatori dell'immobile aziendale per debiti di pertinenza della cedente, imputati al corrispettivo della cessione.

Non può trovare accoglimento il ricorso per sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. d'azienda in funzione di un’azione revocatoria ordinaria ai sensi dell’art. 165 CCII riguardante la cessione dell'azienda stessa: (i) qualora, in assenza di pagamenti fittizi, la cessione debba considerarsi a titolo oneroso; (ii) non potendosi considerare né iniquo il prezzo pattuito, né omesso il suo pagamento, attesa la possibilità di compensare il debito della cessionaria per le rate con il credito della medesima per i pagamenti di debiti aziendali di pertinenza della cedente; (iii) considerando che l'estraneità della cessione all'oggetto sociale della cessionaria non è, di per sé, sufficiente a dimostrare l'esistenza di particolari rapporti tra cedente e cessionaria, potendo la scelta imprenditoriale derivare da ragioni diverse, quale il tentativo di entrare in un nuovo settore di mercato.

In relazione all'attribuzione di poteri cautelari agli arbitri introdotta con la modifica dell'art. 818 c.p.c. operata dall'art. 3, comma 52 D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, alla luce di quanto indicato all’art. 1, comma 15˚, lettera c), l. 26 novembre 2021, n. 206 della legge delega e tenuto altresì conto del fatto che l’arbitrato irrituale ha natura solo negoziale, il nuovo art. 818 cpc va interpretato nel senso che la facoltà di concedere provvedimenti cautelari possa essere attribuita ai soli arbitri rituali. Inoltre, il nuovo assetto normativo riconosce il potere cautelare agli arbitri rituali unicamente qualora vi sia una espressa volontà delle parti in tal senso, che deve formare oggetto di una pattuizione ulteriore rispetto a quella di deferire agli arbitri la risoluzione del merito della controversia.

In materia di responsabilità degli amministratori e risarcimento del danno per mala gestio di quest'ultimi, la concessione del sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. presuppone in primo luogo la sussistenza della prova del credito e quindi, nello specifico, la ragionevole probabilità di accoglimento delle domande di risarcimento del danno, che tenga conto di una delibazione positiva in ordine alla sussistenza del fumus dell’azione di responsabilità.

L'azione sociale di responsabilità nei confronti del direttore generale di una società di capitali che, conformemente allo statuto, agisca nell'ambito delle deleghe conferitegli dal consiglio di amministrazione, non si differenzia da quella avverso un amministratore esecutivo e ha pertanto natura contrattuale, dovendo di conseguenza l'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi. Sul convenuto incombe, invece, l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti (Cass. 2975/2020). Ai fini della risarcibilità del preteso danno, l'attore, oltre ad allegare, in modo specifico, l’inadempimento dell’amministratore, deve anche allegare e provare l’esistenza di un danno concreto al patrimonio sociale e la riconducibilità del danno al fatto dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico: in ciò appunto consiste il danno risarcibile, che è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente illecita o inadempiente. La società è quindi tenuta a provare la sussistenza del nesso causale tra la condotta illecita denunciata e il danno lamentato ed è altresì tenuta a dimostrare l'entità del danno stesso.

Ove si deduca la conclusione di un contratto in conflitto di interessi, non basta che il terzo abbia un interesse diverso o anche contrario a quello della società – situazione che può porsi, di regola, per i contratti sinallagmatici, ove al vantaggio economico prodotto da una condizione contrattuale per una parte corrisponde specularmente una minore convenienza per l’altra – dovendo essere interessi fra loro incompatibili e fare difetto i presupposti per addivenire a quel regolamento contrattuale, in quanto l’accordo non risponda a nessun interesse della società e sia per essa pregiudizievole. L’onere della prova incombente in capo a parte ricorrente non si esaurisce quindi nella prova dell’atto compiuto dall’amministratore, ma investe anche gli elementi di contesto dai quali è possibile dedurre che lo stesso implichi violazione del dovere di lealtà o di diligenza.

In sede di sequestro conservativo, il giudice può ridurre l’importo originariamente autorizzato ove, all’esito della valutazione sommaria propria della fase cautelare, il credito azionato risulti solo parzialmente fondato, tenuto conto della documentazione prodotta dalle parti e delle contestazioni svolte. A tal fine, il giudice procede a una delibazione prima facie delle poste creditorie, rideterminando l’ammontare del credito cautelato sulla base degli elementi ritenuti allo stato sufficientemente provati, senza che ciò precluda la successiva verifica nel giudizio di merito.

Il sequestro conservativo è previsto dall’art. 671 c.p.c. in funzione della fruttuosità dell’esecuzione per espropriazione. Esso tende al soddisfacimento delle pretese creditorie, offrendo il rimedio contro eventuali atti di disposizione del debitore sul proprio patrimonio che ne diminuiscano la consistenza. La finalità di questo rimedio di tipo cautelare è, dunque, quella di ovviare al pericolo per il creditore di perdere la garanzia generica del proprio credito ai sensi dell’art. 2740 c.c. e di tutelare il suo interesse alla conservazione dell’integrità del suddetto patrimonio del debitore nei limiti del credito vantato.

La legittimazione attiva a richiedere il sequestro conservativo spetta al soggetto che vanti l’esistenza di un credito anche se non liquido ed esigibile, sicché, ai fini della concessione del sequestro conservativo, occorre l’attuale esistenza di un fatto che importi un’eventuale e non meramente ipotetica ragione di credito. Il provvedimento è subordinato alla concorrente esistenza del fumus boni iuris, ossia di una situazione che consenta di ritenere probabile la fondatezza della pretesa in contestazione, e del periculum in mora, quale fondato timore di perdere le garanzie del credito vantato.

L’elemento oggettivo del reato di bancarotta fraudolenta, secondo consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, si configura tutte le volte in cui venga posta in essere un’operazione diretta a distaccare ingiustificatamente dal patrimonio sociale, senza immettervi il corrispettivo e senza alcun utile, beni ed altre attività, così da impedirne l’apprensione da parte degli organi fallimentari e causare un depauperamento del patrimonio sociale, in pregiudizio dei creditori (Cass. pen. n. 36850/2020). Quanto all’elemento soggettivo per la sussistenza della fattispecie incriminatrice in oggetto, è richiesto il dolo generico; è, pertanto, sufficiente che la condotta di colui che pone in essere o concorre nell’attività distrattiva sia assistita dalla consapevolezza che le operazioni che si compiono sul patrimonio sociale siano idonee a cagionare un danno ai creditori, senza che sia necessaria l’intenzione di causarlo.

Va osservato che “in tema di bancarotta fraudolenta per distrazione, l’accertamento dell’elemento oggettivo della concreta pericolosità del fatto distrattivo e del dolo generico deve valorizzare la ricerca di “indici di fraudolenza”, rinvenibili, ad esempio, nella disamina della condotta alla luce della condizione patrimoniale e finanziaria dell’azienda, nel contesto in cui l’impresa ha operato, avuto riguardo a cointeressenze dell’amministratore rispetto ad altre imprese coinvolte, nella irriducibile estraneità del fatto generatore dello squilibrio tra attività e passività rispetto a canoni di ragionevolezza imprenditoriale, necessari a dar corpo, da un lato, alla prognosi postuma di concreta messa in pericolo dell’integrità del patrimonio dell’impresa, funzionale ad assicurare la garanzia dei creditori, e, dall’altro, all’accertamento in capo all’agente della consapevolezza e volontà della condotta in concreto pericolosa”; “è necessaria la rappresentazione da parte dell’agente della pericolosità della condotta, da intendersi come probabilità dell’effetto depressivo sulla garanzia patrimoniale che la stessa è in grado di determinare e, dunque, la rappresentazione del rischio di lesione degli interessi creditori tutelati dalla norma incriminatrice (Sez. 5, n. 15613 del 05/12/2014, dep. 2015, Geronzi, Rv. 263800-263805), per cui tale elemento soggettivo non si esaurisce affatto nella rappresentazione e nella volizione del fatto distrattivo o dissipativo, investendo anche la pericolosità di tali fatti rispetto alla preservazione della garanzia patrimoniale dei creditori; in ciò, per l’appunto, consistendo la fraudolenza, connotato interno della condotta, che involge la consapevolezza, da parte del soggetto agente, del compimento di operazioni sul patrimonio sociale, o su talune attività, idonee a cagionare danno ai creditori, pur non essendo richiesto dalla norma alcun fine specifico di arrecare pregiudizio ai creditori. In altri termini, ciò che viene richiesto è che l’agente, pur non perseguendo direttamente il danno dei creditori, sia quantomeno in condizione di prefigurarsi una situazione di pericolo, anche remoto ma concreto” (Cass. n. 31702/2023). Secondo consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, “in tema di concorso nel delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, il dolo del concorrente extraneus nel reato proprio dell’amministratore consiste nella volontarietà della propria condotta di apporto a quella dell’intraneus, con la consapevolezza che essa determina un depauperamento del patrimonio sociale ai danni dei creditori, non essendo, invece, richiesta la specifica conoscenza del dissesto della società, che può rilevare sul piano probatorio quale indice significativo della rappresentazione della pericolosità della condotta per gli interessi dei creditori” (Cass. pen. n. 33901/2022).

Le operazioni dolose di cui all’art. 223, comma secondo, n. 2, l. fall. non richiedono affatto la qualificazione delle condotte in termini di illeciti penali, ma soltanto l’accertamento di abusi di gestione o di infedeltà ai doveri imposti dalla legge all’organo amministrativo nell’esercizio della carica ricoperta, ovvero di atti intrinsecamente pericolosi per la “salute” economico-finanziaria della impresa e postulano una modalità di pregiudizio patrimoniale discendente non già direttamente dall’azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione), bensì da un fatto di maggiore complessità strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralità di atti coordinati all’esito divisato (Cass. pen. n. 31702/2023).

In ordine al periculum, va osservato che esso può essere desunto sia da elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento dello stesso debitore, il quale lasci fondatamente presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi, idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio (cfr. Cass. n. 2081/2002).